Requisitos de presença comercial do DSA

Em 4 de outubro, o Conselho da União Europeia aprovado la Lei de serviços digitais (Digital Services Act ou DSA na sigla em inglês) que visa regulamentar a responsabilidade das empresas quanto à moderação de conteúdo, aumentar a transparência, proteger a privacidade dos usuários e regulamentar outras serviços que acontecem no mundo digital. 

Essa lei merece ser analisada e discutida porque alguns de seus pontos – que costumam ser apresentados nesse tipo de regulamentação – propõem o controle do território digital. Uma dessas questões, que será discutida neste blog, é pertinente ao artigo 11º que regula os requisitos de presença local em território europeu. 

Vamos ver: 

«Os intermediários de prestação de serviços estabelecidos num país terceiro que prestem serviços na União deve designar um representante legal na União com poderes suficientes e fornecer informações sobre seus representantes legais, para que seja possível a fiscalização e, se for o caso, a aplicação efetiva do presente Regulamento em relação aos referidos prestadores. Também deve ser possível para o representante legal funciona como um ponto de contato, desde que atendidos os requisitos pertinentes deste Regulamento” (os destaques são meus).

Simplificando, pode-se dizer que os pontos de discussão deste artigo são: (i) a obrigatoriedade de designar um representante local; (ii) o dever de informação dos representantes legais, para facilitar a fiscalização; e (iii) que o representante legal deve funcionar como ponto de contato. 

Como foi analisado em é Em artigo do CELE, para um determinado setor da sociedade civil e da academia especializada, a obrigatoriedade de designar um representante local acarreta o risco de as empresas ficarem sujeitas à arbitrariedade de um governo e, por isso, foram designadas como cláusulas de albergue, ou seja: "cláusulas destinadas a reter os representantes e forçá-los através dessa jurisdição pessoal a executar e implementar ordens locais de todos os tipos, incluindo ordens contrárias aos direitos humanos". Podemos supor algo disso ao ler o parágrafo segundo do artigo 11 da DSA: 

“Os prestadores de serviços intermediários devem determinar que seus representantes legais sejam abordados, além do prestador ou em substituição do prestador, pelas autoridades dos Estados Membros, da Comissão e do Conselho em todos os assuntos necessários para o recebimento, cumprimento e execução do decisões tomadas em relação ao presente regulamento. Os prestadores de serviços de intermediação dotarão o seu representante legal dos poderes e recursos necessários para cooperar com as autoridades dos Estados-Membros., a Comissão e o Conselho e cumprir tais decisões” (os destaques são meus). 

É nessa linha que alguns têm preocupações expressas em relação a este tipo de regulamentação ao permitir eventuais arbitrariedades habilitadas por este tipo de redação na moderação de conteúdos. Adicionalmente, caso não cumpram com as obrigações estabelecidas, o parágrafo terceiro do artigo 11 da Lei dos Serviços Digitais dispõe que: 

"O representante legal designado poderá ser responsabilizado pelo descumprimento das obrigações previstas neste Regulamento, sem prejuízo das responsabilidades e ações judiciais que possam ser intentadas contra o prestador de serviços de intermediação”. 

Como você pode ver, este parágrafo atribui a responsabilidade ao representante designado pela recusa em cooperar com as solicitações dos diferentes Estados da União Européia (esta responsabilidade pessoal por parte do representante é o que lhe deu o nome de cláusulas refém o refém).

É importante ressaltar que a exigência de que as empresas de mídia social tenham presença local parece estar se tornando uma tendência global. Como exemplo representativo do fenômeno, podemos citar alguns casos como o da Netz DG na Alemanha. O seção 5 da referida norma determina a obrigatoriedade das empresas designarem um representante local, conforme observado no artigo 11 do DSA. Da mesma forma, a norma alemã prevê multas para as plataformas que bloqueiam ou eliminam conteúdo abertamente discriminatório ou discurso de ódio. Isso pode ser problemático em termos de liberdade de expressão, pois pode atingir discursos protegidos, não necessariamente discriminatórios, mas que o governo interpreta como infratores da lei. Consequentemente, o direito de se manifestar sem interferência e de usar qualquer tipo de mídia para divulgar suas expressões pode ser afetado.

Além de ser considerada possível censura, esse tipo de ação do governo pode impedir o acesso a qualquer tipo de informação, afetando o direito do cidadão de estar constantemente informado e de receber todo tipo de ideias, opiniões ou pensamentos de quem dissemina esse tipo de conteúdo. Portanto, as empresas estariam sujeitas a tomar decisões que feririam os direitos e liberdades de seus usuários e as possíveis sanções que possam atingi-los por parte do Estado. 

Por outro lado, no Brasil, por exemplo, iniciativa cujo regulamento também exige a nomeação de um representante local e, além disso, estabelece responsabilidades para empresas especializadas em redes sociais ou provedores privados de mensagens diretas que tenham mais de dois milhões de usuários cadastrados, sejam eles sediados ou não naquele país. Um dos pontos em discussão é o relativo à obrigação imposta às empresas de fornecer às autoridades estaduais os dados encontrados em aplicativos de mensagens diretas, para serem utilizados em procedimentos de investigação criminal por meio de ordem judicial, sujeitando-se entre a espada e a parede a empresas com sanções judiciais como aconteceu contra o vice-presidente para a América Latina da rede social Facebook, Diego dzodan Preso por se recusar a compartilhar mensagens do WhatsApp enviadas por supostos traficantes de drogas com a polícia, apenas para ser liberado por um juiz, chamando sua prisão de "coerção ilegal". 

Este não é um fenômeno isolado, pois existem casos em que as autoridades governamentais tendem a abusar do processamento de dados hospedados neste tipo de aplicativo para tomar medidas que reprimam os direitos dos cidadãos em favor de uma política definida, afetando principalmente as empresas como uma ferramenta para afetar esses direitos . 

De qualquer forma, a questão não está resolvida e a exigência de designar um representante local para a prestação de determinados serviços no território de um país também não parece despropositada. Sem ir mais longe, na Argentina, a Lei nº 24.653 de Transporte Automotor de Cargas da Argentina, em seu art. 7.a, estabelece que, para prestar serviços no país, as empresas têm a obrigação de ter sua sede legal de administração localizada no território da República Argentina, além de exigir o registro e matrícula dos veículos.

No entanto, a exigência ou demanda comercial não pode ser julgada isoladamente do "respeito ao estado de direito" de cada país. Em outras palavras, esse requisito não pode ser analisado da mesma forma como se desenvolve de um país com bom estado de direito para outro com mau estado de direito. Uma condição básica, que vale a pena estudar porque pode afetar a forma como devemos avaliar este tipo de requisitos. 

Outras possíveis consequências de obrigar as empresas a nomear um representante local 

Além das potenciais violações de direitos humanos mencionadas acima, a possibilidade de aplicação de multas às empresas que não cumprirem essas exigências ou as ordens do governo pode representar grandes prejuízos para as empresas. Por esta mesma razão, existe a possibilidade de que, face a estas novas obrigações, as empresas estrangeiras decidam deixar de prestar serviços no país, perdendo oportunidades de negócio que, por sua vez, afetam as empresas locais ou de menor dimensão que recorrem a esse ecossistema.

Diante disso, não devemos ignorar o fato de que as pequenas e médias empresas têm se beneficiado ao máximo das plataformas e que em questões econômicas pode ser mais produtivo e benéfico do que pagar por publicidade em outras mídias como rádio, televisão ou mesmo online, através de cercas. Portanto, se as empresas de plataformas digitais decidirem se retirar (como aconteceu na Rússia com LinkedIn) por esse tipo de regulamentação, as pequenas e médias empresas também seriam gravemente afetadas.

Por último, e embora não nos debrucemos sobre esta questão aqui, este tipo de regulamentação pode, por sua vez, ser contrária ao direito económico internacional, uma vez que existe a possibilidade de serem incompatível com obrigações assumidas por cada país em acordos comerciais específicos.

Por tudo o que foi exposto, parece-nos importante que, ao abordar a preparação e elaboração deste tipo de medidas, sejam tidas em conta as críticas e os possíveis riscos apontados pela academia e pela sociedade civil para avaliar cabalmente a compatibilidade destas medidas com direito internacional dos direitos humanos, direito do comércio internacional e seus possíveis impactos econômicos.