Práticas persistentes e lições aprendidas.

A negociação do T-MEC entre México, Estados Unidos e Canadá, que ingressou vigor em 1 de julho deste ano (1) é o exemplo mais recente de uma prática recorrente: a regulamentação dos direitos humanos na Internet por meio de acordos comerciais internacionais. Durante a negociação deste tratado, a sociedade civil mexicana expressou sua preocupação com a semelhança que algumas das cláusulas propostas para os capítulos de comércio digital e propriedade intelectual tinham com a seção 230 do Lei de Decência das Comunicações (CDA) e Ato de Direitos Autorais da Digital Millennium (DMCA) respectivamente. Eles argumentaram que, se essas disposições fossem adotadas, o direito à liberdade de expressão seria regressivamente afetado. Além disso, como o México não possuía legislação interna específica regulando a responsabilidade dos intermediários, os riscos do T-MEC regulando os riscos do T-MEC eram ainda mais evidentes para as organizações não governamentais. top-down uma questão que ainda estava em debate a nível local. Embora tenham sido realizadas consultas públicas sobre as negociações e funcionários do Poder Executivo compareceram ao Congresso mexicano para explicar a situação e o andamento das negociações, as organizações da sociedade civil não fizeram parte dessas consultas. Esse tipo de limitação, imposto pelo acordo entre Estados Unidos, México e Canadá, não é novo e se repete em acordos bilaterais e multilaterais em toda a região. A incorporação da Convenção 108 que a Argentina assinou para conseguir sua adaptação em termos de proteção de dados pessoais em 2019 também não escapa desta mesma lógica. 

O Tratado em questão e sua implementação

A regulamentação da responsabilidade dos intermediários na América Latina é geralmente uma dívida pendente. Exceto Brasil, com seu Marco Civil (arts. 18 a 21), nenhum dos demais países conseguiu estabelecer um regime específico de responsabilidade dos intermediários pelo conteúdo de terceiros. Em vez disso, nesses países, plataformas como Facebook ou Twitter ou motores de busca como Google ou Bing são regidos pelos princípios gerais de responsabilidade civil. Isso apesar dos esforços legislativos que têm sido feitos em diferentes países para regulamentar esta questão de acordo com os princípios democráticos. (Vejo Celeup.org onde os diferentes projetos em 9 países estão documentados, incluindo o México).

O Tratado entre os Estados Unidos, México e Canadá inclui, entre outras questões, definições e regimes específicos relativos à responsabilidade dos intermediários na Internet. No capítulo de Comércio Digital, a disposição 19.17 que se refere à responsabilidade de serviços de informática interativos (definidos como "qualquer sistema ou serviço que fornece ou permite o acesso eletrônico por vários usuários a um servidor de computador") segue em termos gerais a Seção 230 do CDA . As Partes reconhecem a importância de promover serviços de informática interativos para o crescimento do comércio digital e limitam a responsabilidade dos intermediários pelo conteúdo de terceiros (excluindo propriedade intelectual), que armazenam, processam, transmitem, distribuem ou disponibilizam, exceto que desenvolveram ou criaram, no todo ou em parte, o referido conteúdo. Além disso, os países não podem impor responsabilidade aos provedores ou usuários por: 

(a) qualquer ação tomada voluntariamente de boa fé pelo provedor ou usuário para restringir seu acesso ou disponibilidade de material que seja acessível ou disponível por meio do fornecimento ou uso de serviços de computador interativos e que o provedor ou usuário considere prejudicial ou questionável ; ou (b) qualquer medida tomada para permitir ou disponibilizar os meios técnicos que permitem a um provedor de conteúdo de informação ou outras pessoas restringir o acesso a material que considere prejudicial ou censurável.

O artigo estabelece exceções no que diz respeito à propriedade intelectual, ou relativas à aplicação de qualquer lei penal, ou medidas relativas à violação por um provedor ou serviço de informática de ordem jurídica específica emitida por uma autoridade competente. Um período de 3 anos é estabelecido para a entrada em vigor do Capítulo 19.17 no México. 

No capítulo de Propriedade Intelectual a responsabilidade dos intermediários é regulada pela disposição 20.89, que exige que os estados garantam a existência de recursos legais para os detentores de direitos autorais. Por um lado, eles devem criar incentivos legais para garantir que os provedores de serviços de Internet cooperem com os detentores de direitos para impedir o armazenamento e transmissão não autorizados de materiais protegidos por direitos autorais. Por outro lado, os Estados devem proteger os intermediários da responsabilidade por infrações que eles “não controlam, iniciam ou dirigem, e que ocorrem por meio de sistemas ou redes controladas ou operadas por eles ou em seu nome”.

No entanto, para que os intermediários possam usufruir dessas limitações de responsabilidade, são estabelecidas condições específicas. Entre eles, eles são obrigados a remover ou desativar de uma forma expedito acesso a materiais hospedados em seus sistemas ou redes quando eles tomam conhecimento cierto de violação de direitos autorais; ou de um mecanismo de “notificação e retirada” (notar e retirar), quando o titular dos direitos ou qualquer pessoa por ele autorizada apresentar um Notificação (Artigo 20.89.3 subseções (a) e (b)). Como eles explicam Galvez and SearsAo contrário de outros Tratados assinados no passado pelos Estados Unidos que deixaram a determinação da natureza da notificação ao arbítrio de cada Estado, tanto nas negociações do TPP quanto nas negociações do T-MEC foi incluída deliberadamente uma definição ampla, que exclui explicitamente a necessidade de intervenção de uma autoridade judicial ou administrativa. Quando um ISP remove ou desativa boa fé O acesso a esse material estará isento de qualquer responsabilidade decorrente do mesmo, desde que você tome as medidas cabíveis, com antecedência ou imediatamente após, para notificar a pessoa cujo material foi removido ou desativado. O artigo não diz nada sobre os ISPs terem que provar que houve uma violação de direitos autorais para ficarem isentos de responsabilidade.  

O artigo menciona que a notificação deve conter informações:  

  • Isso permite que o provedor razoável identificar o trabalho ou conteúdo infrator;
  • Dê ao provedor um confiabilidade suficiente no que diz respeito à propriedade ou autoridade dos direitos autorais do reclamante. 

O Tratado deixa a porta aberta para que cada Estado estabeleça os procedimentos apropriados em suas leis ou regulamentos para conseguir notificações eficazes de supostas violações e contra-notificações eficazes nos casos de bloqueio de material. 

A crítica

A regulamentação dos intermediários proposta no T-MEC supõe a transferência direta das normas americanas na matéria, incluindo o CDA e o DMCA. As organizações não governamentais mexicanas argumentaram que esta regulamentação no contexto mexicano constitui um retrocesso em termos de liberdade de expressão e acesso ao conhecimento. Eles argumentaram que em seu processo de harmonização jurídica ao T-MEC, o Estado mexicano “correu” para aprovar uma nova lei de direitos autorais sem uma consulta suficiente ou processo de discussão que levou à campanha “Nem censura nem cadeados”Que exigiu com sucesso que a Comissão Nacional de Direitos Humanos apresentasse um ação de inconstitucionalidade. Os argumentos apresentados na ação se concentraram em como as reformas minam a liberdade de expressão, promovem a censura online e violam o devido processo e as garantias judiciais. 

Não é incomum ou excepcional que alguns Acordos de Livre Comércio ou mesmo bilaterais incluam regulamentação sobre a responsabilidade dos intermediários. Não é uniforme e difere conforme se aproxima dos padrões norte-americanos ou europeus. 

O modelo DMCA foi exportado intencionalmente pelos Estados Unidos por meio da negociação de ALCs bilaterais ou multilaterais para outros países, principalmente da América Latina. (Veja, por exemplo,  Rumo a uma Internet sem censura, Karisma na Lei de Lleras o Direitos Digitais) Nos Estados Unidos, esse mecanismo de exportação de normas é complementado pela pressão exercida pelos Estados Unidos na emissão de seus Relatório Anual 301 sobre propriedade intelectual, em que os países são classificados de acordo com o padrão de proteção que concedem a esses direitos (por exemplo, a Argentina está em seu Lista de observação prioritária) A experiência chilena exemplifica a dinâmica: modificação A lei de propriedade intelectual chilena foi guiada pelos padrões acordados no FTA entre os Estados Unidos e o Chile; no entanto, adotou um critério restritivo na definição da notificação e exigiu que fosse judicial. Desde então, os Estados Unidos reclamam o não cumprimento das obrigações do acordo e o incluem em seu Lista de observação prioritária

Muito foi escrito em porto seguro e os mecanismos de observe e retire.  As críticas mais importantes se concentram no fato de que atuam como incentivos para que os intermediários removem mais conteúdo do que o necessário para evitar responsabilidades e isso gera um impacto negativo na liberdade de expressão. Daphne Keller (Stanford CIS), a esse respeito, argumenta que uma empresa que adota a política de "em caso de dúvida, tire-a" simplesmente evidencia o comportamento de um ator econômico racional que busca ampliar seus lucros e reduzir suas perdas (em particular quando é sobre essas empresas menores). Além disso, esses mecanismos são criticados por não terem revisão judicial suficiente e incentivam as plataformas a serem tratadas com maior margem de arbitrariedade. Entre outras coisas, por exemplo, como explica direitos digitais, permitem o “copyfraud”, ou seja, a “eliminação —sem o devido processo— de obras que pertençam ao domínio público, que estejam protegidas com licenças que permitam sua reutilização ou que não sejam de propriedade do autor”.

É evidente a importância de regulamentar a responsabilidade dos intermediários, devido ao impacto direto que tem sobre a liberdade de expressão dos internautas. Quando esses tipos de regulamentos são negociados pelo Poder Executivo sem a participação real da sociedade civil e, pior ainda, quando as discussões e debates pendentes no nível interno são resolvidos por meio de um Tratado, como no caso do México, eles se tornam evidentes. as deficiências dos mecanismos de negociação existentes até à data. 

A negociação de tratados internacionais e suas particularidades

Os avisos sobre as consequências regulatórias da assinatura de Acordos de Livre Comércio e seu impacto sobre os poderes regulatórios atuais ou potenciais não são novos. 

Obviamente, cabe a cada Estado definir sua política de comércio exterior, bem como a estrutura necessária para conduzir as negociações. No entanto, nos últimos anos, as crescentes demandas por transparência do setor privado, da sociedade civil e da academia nas negociações comerciais, geralmente realizadas pelo poder executivo, levaram os Estados a adotarem mecanismos de consulta. Estes mecanismos destinam-se principalmente ao setor privado e, por isso, permanecem em muitos casos insuficientes, mas permitem, pelo menos, recolher opiniões, propostas e sugestões de atores não estatais sobre as negociações. 

Existem numerosos exemplos de mecanismos de consulta em todo o mundo. Não há consenso ou prática uniforme entre os Estados. Isso se deve, em parte, aos diferentes níveis de desenvolvimento, experiência negocial e vontade política de quem realiza essas negociações, bem como à vontade, tempo, pressão, capacidade técnica e recursos que o setor não estatal pode alocar para participar. essas negociações. No entanto, em termos gerais, podemos classificar os mecanismos existentes em três: os que ocorrem na fase de pré-negociação e onde se avalia a conveniência ou não de iniciar uma negociação com um parceiro comercial; aqueles que entram em ação durante a negociação, na montagem e negociação de ofertas e textos; e, por fim, mecanismos de consulta pós-negociação, na fase de implementação do acordo. 

Embora as demandas de transparência que deram origem aos mecanismos de consulta do setor privado tenham sido motivadas principalmente por um interesse econômico, no caso da sociedade civil e da academia estavam mais voltadas para a garantia do respeito aos direitos humanos e a promoção. maior democratização e governança na criação e implementação do direito internacional. Exemplos claros disso são as reivindicações da sociedade civil a respeito Conferências Ministeriais da OMC e a negociação de TPP ou Parceria Trans-Pacífico, entre outros. Na verdade, são esses dois últimos setores que geralmente alertam sobre os riscos potenciais de se regular por meio de negociações comerciais questões que deveriam fazer parte de um debate democrático mais amplo. Principalmente quando os acordos internacionais podem afetar negativamente a implementação de políticas públicas ancoradas no direito internacional dos direitos humanos, bem como em relação ao seu próprio desenvolvimento econômico. Alguns AutoresChegam a questionar a representação atribuída, nesses casos, ao corpo diplomático que negocia esse tipo de tratado.

Conclusão

A experiência mexicana com o T-MEC recentemente mostra claramente a relevância da governança multissetorial da Internet. Também mostra claramente a necessidade de dar debates amplos e substantivos sobre questões regulatórias, especialmente quando isso afeta os direitos humanos. O Sistema Interamericano exige que toda limitação à liberdade de expressão seja protegida e claramente estabelecida em lei, no sentido formal e material. Além disso, é legítima e obedece ao princípio da necessidade e da proporcionalidade. 

Os órgãos do Sistema têm sido categóricos ao exigir debates públicos e abertos antes da adoção de leis restritivas sobre o direito à liberdade de expressão. Eles também foram particularmente enfáticos sobre a necessidade de incluir várias partes interessadas na governança da Internet ao considerar sua regulamentação. 

Não obstante a clareza das normas mencionadas, nos últimos anos muitos Estados da região adotaram, por exemplo, a Convenção de Budapeste, acordos de adaptação, ou incorporaram ou negociaram leis a serem incorporadas à OCDE (Colômbia, Argentina). Em muitos desses casos, os instrumentos jurídicos foram negociados a portas fechadas e sem muito debate local, e incluíram em seus órgãos normas que impactam e afetam o exercício dos direitos humanos na Internet. A importância do monitoramento desses acordos e negociações é fundamental. Bem como a necessidade de exigir instâncias de participação efetiva da sociedade civil e de outros possíveis atores nesses debates, como nos mostra a experiência mexicana.

Notas de rodapé:

(1) Como é amplamente conhecido, a negociação deste acordo ocorreu em um contexto de crescentes tensões e guerras comerciais na arena internacional que também envolveu os Estados Partes do Tratado.

Por Matías González

PhotoCredit: Caricaturasparausar.com @cartondetrizas

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