Ativismo judicial ou salvaguarda democrática? Os novos limites da propaganda eleitoral digital no Brasil

Contexto Geral

Em 1º de março de 2024, o Tribunal Superior Eleitoral do Brasil (doravante TSE) publicou 12 resoluções que regerão as eleições de 2024 pretendia eleger os prefeitos e vereadores dos 5.568 municípios do país para o período 2025-2028.

As resoluções eleitorais brasileiras são regulamentos emitidos em cada processo eleitoral e visam regulamentar a legislação federal sobre eleições. (artigo 105 da Lei Eleitoral), adaptando regras gerais a contextos específicos. Referem-se a temas diversos, como pesquisas eleitorais e registros de candidaturas. Incluem, por exemplo, o calendário que regerá as atividades do ano e os valores atualizados para a distribuição do Fundo Especial de Financiamento de Campanha. Por serem oriundos de um órgão do Poder Judiciário, entende-se que esses dispositivos não devem introduzir inovações legislativas. Este texto aborda alguns dos pontos mais relevantes do Resolução No. 23.732/2024, sobre propaganda eleitoral, que busca adequar as regras que regem os eventos de campanha às novas realidades do ambiente digital.

Uma nota sobre o processo

Antes de nos aprofundarmos no mérito da norma em si, é importante fazer um breve comentário sobre as formalidades de elaboração e aprovação das resoluções do TSE. Esse processo é realizado pela vice-presidência do Tribunal e é sempre precedido da publicação das minutas dos textos. Estas primeiras versões estão sujeitas a audiências públicas, momento em que o TSE recebe contribuições escritas e orais de diversos setores da sociedade sobre os dispositivos em questão. Após receber as contribuições, a vice-presidência elabora os textos finais e os leva à votação em plenário. Quando os regulamentos são aprovados, são publicados e válidos para o próximo processo eleitoral.

As particularidades do processo de 2024

Conforme a tradição, em 2024, o TSE publicou minutas de textos das resoluções e organizou audiências públicas para receber comentários e sugestões de entidades interessadas de todos os setores. Segundo o próprio Tribunal, As sessões alcançaram participação recorde. Entre organizações da sociedade civil, organizações do setor público e equipas de plataformas digitais, o processo incluiu 80 contribuições orais e 945 contribuições escritas.

Porém, quando o texto final foi publicado, as entidades que participaram do processo foram surpreendidas com uma disposição que não constava nas versões anteriores. Juntamente com outras alterações, o Artigo 9-E implementou uma modificação controversa no regime de responsabilidade dos intermediários durante o processo eleitoral que será descrita abaixo.

Pontos relevantes do novo texto sobre propaganda eleitoral na esfera digital

Alteração do regime de responsabilidade das plataformas intermediárias – Artigo 9.ºº-E

Conforme mencionado, o parágrafo mais polêmico da resolução é o art. 9º-E que modificou o regime de responsabilidade do intermediário estabelecido pelo Marco Civil da Internet (MCI). A redação do artigo 19 do MCI estabelece que as plataformas só responderão civilmente pelos conteúdos publicados por terceiros quando não cumprirem notificação judicial de remoção, na lógica de evitar monitoramentos e remoções indevidas por parte dos provedores. Além disso, o próprio Lei Eleitoral, em seu artigo 57-F, repete os termos do MCI, reproduzindo seu modelo de responsabilidade pela propaganda eleitoral.

Porém, o artigo 9º-E abre a possibilidade de responsabilização civil e administrativa para essas empresas quando não eliminarem imediatamente cinco grupos de conteúdos considerados “casos de risco”. São eles: (i) conduta antidemocrática, (ii) disseminação de desinformação, (iii) ameaça à integridade das instituições e dos seus servidores, (iv) discurso de ódio, (v) descumprimento da obrigação de rotular conteúdos de inteligência artificial, introduzido pela própria resolução.

Esta nova cláusula preocupou vários intervenientes envolvidos na discussão principalmente por duas razões:

1. A primeira: trata-se de instrução normativa emitida por Tribunal que contraria expressamente leis federais, no caso, a Lei Eleitoral e o Marco Civil da Internet. O objetivo das resoluções do Poder Judiciário Eleitoral é regulamentar dispositivos já existentes, e não modificar parâmetros estabelecidos pelo Poder Legislativo. Dois regimes de responsabilidade intermediária não podem coexistir no ordenamento jurídico brasileiro.
2. Além disso, em termos de sua aplicação prática, a consequência da resolução é justamente o que o Marco Civil tenta evitar: a censura privada por parte das plataformas. Ao incorrerem no risco de responsabilidade civil e administrativa, as empresas poderão optar por garantir e preservar os seus próprios serviços e operações, em detrimento da liberdade de expressão dos seus usuários, bem como da livre circulação de expressão. Esta é uma consequência perversa da resolução porque incentiva os provedores a atuarem como curadores do debate público, particularmente durante o período eleitoral, quando a divulgação de conteúdos, sejam eles notícias, propaganda política, opiniões ou outros, atinge o seu máximo valor democrático.

Outros dispositivos de resolução

Além da mudança no regime de responsabilidade, a Resolução nº 23.732/2024 incluiu novos dispositivos com obrigações para candidatos, partidos políticos e plataformas. O artigo 9º-C, por exemplo, incorpora na regulamentação a proibição expressa de divulgação de conteúdos de desinformação, com a seguinte redação: “fatos notoriamente falsos ou descontextualizados com potencial de causar danos ao equilíbrio eleitoral ou à integridade do processo eleitoral”. Artigo 9º-C §1º, por sua vez, proíbe especificamente o uso de deep fakes, conceito que define como “conteúdo sintético em formato de áudio, vídeo ou combinação, que tenha sido gerado ou manipulado digitalmente, ainda que com autorização, para criar, substituir ou alterar a imagem ou voz de uma pessoa viva, falecida ou fictícia”.

Artigo 9º-D estabelece expressamente a proibição de patrocinar conteúdo que contenha desinformação nas redes sociais. Esse dispositivo é relevante porque a legislação brasileira autoriza propaganda política paga em plataformas digitais (artigo 57-C da Lei Eleitoral) através da figura do “impulso de conteúdo”. Além disso, o mesmo artigo prescreve diversas obrigações para as plataformas, como o desenvolvimento de termos de uso que busquem reduzir a circulação de desinformação, a implementação de canais de denúncia, a publicação de relatórios de transparência que divulguem ações tomadas para melhorar os sistemas de recomendação de conteúdo, a realização de avaliações de impacto dos serviços na integridade eleitoral , entre outros.

A resolução também introduz alterações ligadas ao uso da inteligência artificial. Artigo 9º-B regulamenta seu uso em campanhas eleitorais, determinando rotulagem explícita quando a ferramenta é utilizada. Por exemplo, estabelece que as peças de áudio e vídeo devem ser acompanhadas de aviso prévio quanto ao uso da tecnologia, e exige o uso de marca d'água e audiodescrição em imagens e vídeos. A resolução também estabelece exceção à aplicação dos referidos rótulos, nos casos de ajustes destinados a melhorar a qualidade da imagem ou do som, a produção de identidade visual e marcas, e recursos de propaganda comumente utilizados em campanhas, como montagens em fotografias.

Finalmente, A regulamentação representa um avanço na transparência ao inaugurar uma biblioteca pública de anúncios, um repositório atualizado que compila, em tempo real, as peças publicitárias, o prazo de validade do anúncio, os valores e características dos usuários atingidos pela publicidade contratada. Até agora, além dos demonstrativos de despesas de campanha, nos quais os candidatos informam seus gastos no período eleitoral, não havia nenhum instrumento que revelasse informações sobre o alcance e a audiência desses posts patrocinados.

Conclusão

A publicação da Resolução nº 23.732/2024 gerou amplos debates entre os diversos atores que compõem a discussão sobre a regulação das plataformas e sua intersecção com as eleições no Brasil. Por um lado, dá resposta a exigências sociais de longa data, introduzindo obrigações de transparência para as plataformas. É o caso dos repositórios publicitários, nos quais o eleitorado poderá acompanhar os gastos com propaganda nas plataformas por parte dos candidatos e partidos. Além disso, representa uma primeira abordagem regulamentar à inteligência artificial, com disposições razoáveis ​​sobre, por exemplo, a necessidade de rotular conteúdos que utilizem esta ferramenta.

Por outro lado, a regulamentação introduz no sistema uma regra que tem o potencial de violar o direito à liberdade de expressão na Internet, gerando mais dúvidas do que certezas e segurança jurídica. Além disso, ultrapassa limites perigosos quanto à competência de um órgão do Judiciário para introduzir inovações legislativas que vão contra os preceitos federais. Embora o desafio do combate à desinformação seja enorme, não pode levar à flexibilidade dos processos e leis federais. 

É importante lembrar também que desde 2020 o Brasil está imerso em um processo contínuo de discussão de um projeto de lei (PL 2630/2020) que procura atualizar o quadro regulamentar do ambiente digital, introduzindo diversas obrigações de transparência e ações sistémicas para promover espaços de expressão seguros, plurais e diversos. Por mais respeitáveis ​​que sejam as intenções do TSE e por mais demorado e complexo que seja o processo legislativo, é neste poder que residem as capacidades e autoridades para emitir regulamentos desta natureza; É aqui que deve surgir um quadro jurídico sólido, legítimo e eficaz para enfrentar os desafios apresentados pelo ecossistema digital.