Jawboning e lawboning: comparando as relações plataforma-estado nos EUA e na Europa

O conceito de 'jawboning' refere-se a cenários em que o governo pressiona os serviços online para moderar o conteúdo do utilizador de formas que vão além da sua autoridade legal para o fazer. Jawboning tornou-se um método altamente generativo tema de debate nas faculdades de direito dos EUA. europeu comentário é comparativamente escasso (embora não por falta de exagero do governo). Antes de importar conhecimentos americanos para criticar a política da UE, penso que vale a pena reflectir sobre algumas diferenças importantes no sistema jurídico europeu.

A minha análise começa com a definição original de Bambauer de mandíbula como compulsão sem autoridade. Aqui eu provoco um paradoxo latente: como pode o governo obriga as plataformas se não tiver autoridade para fazê-lo? Revendo os estudos subsequentes, identifico três teorias distintas de mandíbula com diferentes impulsos normativos, às quais me refiro como  blefe, chantagem e dominação.

Nesta base comparo os debates acirrados na Europa e nos EUA. Meu argumento é que a mandíbula é, em geral, um problema menor na UE simplesmente porque a autoridade legal dos estados europeus para regular o discurso é maior. Jawboning é um problema claramente americano, na medida em que o governo dos EUA é único incapaz de regulamentação vinculativa e o único capaz de exercer poder político-económico informal.  Na Europa, pelo contrário, as exigências governamentais sobre as plataformas tendem a ser articuladas em termos jurídicos; não uma reclamação extralegal, mas – desculpa le mot – legalização intralegal. As regras de risco sistémico da Lei dos Serviços Digitais (DSA), em particular, actuam como um quadro totalizador que pode traduzir quase qualquer exigência regulamentar de conteúdo em obrigação legal, e confunde severamente as fronteiras entre a acção governamental autorizada e não autorizada. Neste novo contexto, a prioridade para a investigação crítica não deve ser a reclamação, mas sim o bom e velho Estado de direito e o devido processo: como o Estado emprega os seus poderes de aplicação contra plataformas e utilizadores, e quais os direitos que estes têm para contestar decisões.

Jawboning como compulsão sem autoridade

A ideia básica de mandíbula como compulsão sem autoridade remonta ao fundamento, artigo homônimo de Derek Bambauer. Ele fornece uma heurística muito útil para interações plataforma-estado, baseada no grau de compulsão (desde a mera persuasão até sanções duras) e no grau de autorização (desde formalmente especificada até totalmente ausente). Isso produz a seguinte bússola, com mandíbula no quadrante inferior direito.

Imagem adaptada de Bambauer, Contra Jawboning

Esta definição básica ainda deixa em aberto muitas questões sobre a natureza do maxilar; Daphne Keller Postagem do simpósio de 2023, para dar um exemplo, oferece uma lista estonteante de parâmetros questionáveis, como as exigências de moderação (por exemplo, mudança de política, remoção); sanções potenciais (por exemplo, processos judiciais, legislação, danos à reputação); entidade originadora (executivo, judiciário, legislativo) e muito mais. Mas o cerne do conceito de compulsão não autorizada parece ter mantido a sua relevância. Muitos comentários dos EUA sobre mandíbulas continuam a debater a natureza da compulsão (por exemplo, distinguir coerção da persuasão permitida) e sobre a natureza da autoridade (por exemplo, avaliar se o governo agiu dentro da sua autoridade para casos específicos).

O paradoxo do maxilar: blefe, chantagem ou dominação?

Vejo uma espécie de paradoxo no conceito de mandíbula como compulsão sem autoridade: como pode o governo coage de facto as plataformas se estas não têm autoridade vinculativa para fazer qualquer exigência? Várias teorias parecem estar em jogo.

Alguns casos podem envolver um blefe, onde o governo invoca autoridades que na verdade não possui. O caso clássico aqui é Livros Bantam, onde a Comissão de Rhode Island para Incentivar a Moralidade na Juventude ameaçou os livreiros com processos judiciais ao abrigo de leis de obscenidade, apesar de não ter quaisquer poderes de aplicação legal. Outros casos podem aproximar-se chantagem, abuso de poder or poder de desvio, em que um funcionário do governo ameaça exercer poderes destinado a outros fins. Bambauer oferece um exemplo maravilhoso: o procurador-geral do Mississippi, Jim Hood, ameaça processar o Google por vários crimes (por exemplo, tráfico e regulamentações farmacêuticas), como parte de um esquema inventado pela Sony e outros interesses empresariais de entretenimento para pressionar a plataforma a remover conteúdo protegido por direitos autorais.

Outras teorias de mandíbula são mais expansivas e aceitam que o governo não precisa de qualquer autoridade expressa para exercer poder sobre as plataformas. Praticantes como Katie Harbath apontam para a importância da reputação; a ameaça de crítica pública é muitas vezes uma importante arma de denúncia. Hannah Bloch-Wehba regista as co-dependências mais amplas da «nova governação», que incentivam as plataformas a manterem boas relações com a governação. Como diz Daphne Keller, a coerção não deveria, portanto, “ser o condição necessária para reivindicações agressivas', uma vez que o governo muitas vezes consegue a censura através de meios mais brandos. Refiro-me a isto como a teoria da “dominação” da queixa: ela destaca relações de poder que perturbam a distinção persuasão/sanção e obrigam as plataformas mesmo na ausência de ameaças abertas.

Blefe, chantagem e dominação na bússola de Bambauer

Estas diferentes teorias de coerção são importantes porque tendem a apoiar diferentes posições normativas sobre a queixa: deveria ser permitida e, em caso afirmativo, quando? Quando se trata de chantagem ou fanfarronice,  a resposta é quase invariavelmente não. Uma vez que o governo está a distorcer ou a abusar das suas autoridades, estes tipos de queixas parecem ser, por definição, uma forma de irregularidade que a lei deveria prevenir.

Grande parte dessa clareza normativa se perde nas teorias de dominação da mandíbula. Os linha-dura podem querer que os governos se abstenham de todos os discurso que poderia potencialmente influenciar a moderação da plataforma, mas os comentários mais recentes são dedicados a mostrar o quão insustentável é essa posição (por exemplo #1, #2, #3). Os governos coordenam-se constantemente com as plataformas de formas relativamente inócuas ou positivamente necessárias. O desafio para os estudos jurídicos sobre mandíbulas é escolher fatores relevantes que possam distinguir o que é bom do que é ruim; o conteúdo, as instituições, os processos, as salvaguardas de transparência e outras circunstâncias que são normativamente importantes ao avaliar a coordenação da plataforma governamental. Esse é o preço da nuance; Em muitos casos, as teorias de dominação da mandíbula parecem ser descritivamente válidas, mas normativamente inconclusivas.

Na segunda metade deste post, gostaria de reflectir sobre como as questões de autoridade de mandíbula funcionam de forma diferente nos sistemas jurídicos dos EUA e da UE.

Jawboning nos EUA

Acho que posso explicar por que o jawboning se tornou um tema tão importante nos EUA, e nem tanto em outros países. Não se trata apenas de os académicos norte-americanos parecerem especialmente prolíficos e se destacarem na criação de apelidos cativantes para as suas teorias. É que os EUA têm meios e motivos únicos para se envolverem em queixas, uma vez que são claramente incapaz de legislar sobre moderação de conteúdo e claramente capaz de plataformas de pressão informal.

Os EUA têm dificuldade em legislar sobre moderação de conteúdo, tanto por razões políticas como constitucionais. Politicamente, a legislatura dos EUA enfrenta um impasse partidário incessante, que, salvo alguns exceções, você frustrou quase todas as tentativas na última década de reformar significativamente as leis de conteúdo online em nível federal. Um conjunto recente de iniciativas a nível estatal quebrou o encanto, mas enfrentam uma árdua batalha de desafios judiciais.

Isto leva-me à outra grande restrição à reforma jurídica dos EUA: a constituição. A Primeira Emenda impõe limites exclusivamente estritos à ação governamental. Categorias de discurso que são ilegais na maioria dos países  como o discurso de ódio, não são apenas legais nos EUA, mas também protegidos constitucionalmente. E, além desta abordagem excepcionalmente estreita ao conteúdo ilegal, a Primeira Emenda também restringe enormemente a capacidade do Estado de regular a conduta corporativa e impor deveres às plataformas, como parte de uma tendência mais ampla de medidas pró-corporativas.liberdade de expressão Lochnerismo'.

Além de um motivo claro, o governo dos EUA também tem enormes significa para plataformas de mandíbula. Para afirmar o óbvio: os EUA são a hegemonia global e exercem o maior poder económico e político de qualquer estado do mundo. Para plataformas, especificamente, é o maior mercado publicitário e também o país de estabelecimento. A maioria das principais plataformas pertence e é administrada em grande parte por americanos. E aqueles que não o são, como o TikTok, o Congresso dos EUA ameaça proibir totalmente, a menos que sejam encontrados proprietários americanos. É claro que as instituições ainda são importantes, e uma ameaça de um prefeito de uma cidade pequena não é a mesma coisa que uma ameaça de um prefeito de uma cidade pequena. Joe Biden or Meu Romney. Mas a regra geral afirma que as instituições americanas têm acesso privilegiado às principais plataformas, em relação aos seus equivalentes noutros estados.

Poderíamos até dizer que a queixa sempre fez parte da governação dos meios de comunicação social nos EUA.  Brenda Dvoskin mostrou como a mídia americana está 20^th O acordo do século XX de intervenção governamental mínima e amplos direitos de liberdade de expressão desenvolveu-se juntamente com sistemas de auto-regulação corporativa moralista, desde o National Board of Review da rádio até ao escritório de Hay de Hollywood e ao National Broadcasting Council. Todos estes foram criados sob a ameaça iminente de regulamentação e procuraram regular o discurso com o “objectivo explícito de persuadir os legisladores de que a intervenção estatal era desnecessária”.

Legalização na Europa

Na Europa a situação é marcadamente diferente. Entre as suas várias tradições de direitos fundamentais (constituições nacionais, CEDH, Carta da UE), nenhuma é tão restritiva como a Primeira Emenda. A gama de discurso potencialmente ilegal é muito mais ampla e continua a expandir-se –  para melhor e para pior. Nos últimos anos, os Países Baixos promulgaram sanções penais específicas para doxing e na imagens sexuais não consensuais (ou seja, 'pornografia de vingança'). A Hungria, por seu lado, está a introduzir uma proibição de 'Propaganda LGBTQ', e numerosas jurisdições promulgaram leis anti-desinformação e “notícias falsas”. Alguns deles podem ainda falhar nos desafios dos direitos fundamentais, mas deve ficar claro que o âmbito de referência do “conteúdo ilegal” é claramente muito mais amplo do que nos EUA.

As obrigações regulamentares para as grandes tecnologias também estão a proliferar. Em total contraste com o impasse dos EUA, a UE produziu um excesso desconcertante de nova legislação. A maioria dos leitores estará familiarizada com o DSA e o DMA, mas poucos terão ouvido falar do Regulamento sobre Conteúdo Terrorista Online, da Diretiva de Serviços de Comunicação Social Audiovisual, do Regulamento de Plataforma para Empresas, do Regulamento de Publicidade Política, da Lei Europeia de Liberdade dos Meios de Comunicação Social ou da futura Lei de Equidade Digital. O amplamente citado Relatório Draghi apela agora a uma «pausa regulamentar» em novas iniciativas, indicando que até os europeus estão a sentir fadiga.

A legirreia da UE poderia ser interpretada como um sinal de desespero; um reflexo da sua relativa impotência para influenciar plataformas através de outros meios. Na verdade, os governos de toda a UE expressam o sentimento de que as plataformas são de difícil acesso e não respondem aos pedidos de assistência. Ás Rob Gorwa diria que os governos que não conseguem convencer ou cooperar com as plataformas recorrem à coerção.

Dito isto, a UE também possui um histórico impressionante de coordenação mais informal com plataformas, desde os primeiros e obscuros dias da Comissão Europeia Fórum da Internet para os Códigos mais formalizados e públicos sobre discurso de ódio e desinformação. Como discutido por Jacob van de Kerkhof, estes instrumentos co-regulatórios quase voluntários também apresentam as características da mandíbula.

Em comparação com os EUA, no entanto, as iniciativas da Europa sempre foram apoiadas por uma ameaça mais credível e explícita de regulamentação vinculativa – primeiro a nível nacional em iniciativas como a NetzDG e, finalmente, no quadro da DSA. Com efeito, o quadro de risco sistémico da DSA engole agora todas estas interacções passadas e coloca-as no âmbito de obrigações legais formais, embora vagas. O Código de Conduta sobre Desinformação, por exemplo, está agora a ser incorporado na DSA, como forma de cumprir as suas obrigações de gestão de riscos. As disposições sobre risco sistémico da DSA funcionam assim como o principal fulcro do poder regulamentar da UE sobre a moderação de conteúdos; primeiro foi a ameaça da promulgação do DSA que persuadiu as plataformas a concordarem com estes códigos, e agora é a ameaça da aplicação do DSA que os mantém em vigor. O exemplo mais claro aqui é o de Thierry Breton amplamente criticado ações de o DSAquadro de risco sistêmico. A sua abordagem agressiva do púlpito às plataformas online sobre temas como a Ucrânia, a Palestina e a plataforma de Donald Trump tem muitas semelhanças com os casos clássicos de queixas - excepto pelo facto de estarem claramente enraizados num quadro jurídico subjacente.

As relações da UE com as plataformas são, portanto, gradualmente legalizando, de uma linguagem de responsabilidade e cooperação para uma linguagem de gestão de riscos e obrigações. O que o distingue do típico cenário de “blefe”, na minha opinião, é a extrema imprecisão e flexibilidade das obrigações da DSA. Quem pode dizer, realmente, se Breton ultrapassou a sua autoridade? O Tribunal de Justiça da União Europeia poderá rejeitar algumas ações, mas o seu envolvimento, se houver, será lento e escasso. Por enquanto, creio que a melhor crítica a estas interacções não é tanto a de que a Comissão está a ultrapassar a sua autoridade, mas sim o facto de o âmbito da sua autoridade ser quase impossível de discernir e, portanto, de legalidade questionável. Este “lawboning”, por assim dizer, tem menos a ver com ameaças veladas formuladas de forma ambígua e tudo a ver com estatutos legais formulados de forma ambígua.

Riscos sistêmicos da DSA na bússola de Bambauer

Enquanto a autoridade subjacente da Comissão for tão completamente indeterminada, a elaboração de qualquer tipo de norma contra a queixa parece algo fora de questão. Pode-se realmente dizer que a Comissão está a fazer bluff sobre os seus poderes de execução, ou a abusar deles, quando ninguém consegue chegar a acordo sobre quais os riscos sistémicos que exigem das plataformas? Enquadrar estes problemas como 'jawboning' poderia até ser contraproducente, uma vez que poderia restringir ainda mais a Comissão na tentativa de clarificar as suas interpretações deste enquadramento. Eles devem ser capazes de comunicar as suas descobertas e comunicações sem serem acusados ​​de irregularidades ou intimidação indesejada. A ameaça de sanções é uma característica essencial de qualquer quadro regulamentar e orientar a sua aplicação adequada não é um problema radicalmente novo de reclamação, mas uma questão familiar de legalidade e devido processo legal.

O que a Europa precisa é começar a fazer exigências ao Estado de direito e ao devido processo legal no novo quadro de risco sistémico que criou. Um ponto de partida útil aqui é Martin HusovecAs linhas gerais de um requisito de neutralidade de ponto de vista nas ações de desinformação da Comissão no âmbito do DSA. Além dessas análises substantivas sobre o âmbito dos deveres de mitigação de riscos, há também questões processuais sobre o tratamento e as comunicações da Comissão sobre as suas conclusões. Cartas abertas incendiárias nem sempre precisam ser o primeiro recurso.

Verdade seja dita, não estou optimista de que estes projectos para clarificar o quadro de risco da DSA darão frutos tão cedo; pode levar anos até que o TJUE tenha alguma oportunidade de fornecer clareza oficial – se é que alguma vez. Caso contrário, talvez todo o quadro deva ser contestado por razões de legalidade e previsibilidade. Estas são questões que não posso resolver aqui. Mas espero ter estabelecido que o conceito de mandíbula não é muito aplicável aqui; quando a UE ameaça plataformas, os apelos vêm de dentro seu sistema jurídico.