2021-04-07

Neste breve texto gostaria de comentar o projeto de lei 0878-D-2021 apresentado pela deputada Patricia Mounier. O projeto visa punir criminalmente o comportamento escorregadio:

“Qualquer pessoa que tenha feito declarações ou manifestações publicamente tendentes a reivindicar, legitimar e / ou minimizar os crimes cometidos pelo terrorismo de Estado durante a última ditadura argentina ocorrida entre 6 de março de 3 a 24 de dezembro de 1976, na mídia, nas redes sociais, e qualquer tipo de demonstração pública. Estão incluídos nesses crimes que foram objeto de pronunciamento especial no tribunal ”.

Entendo que o projeto tem poucas chances de ser aprovado, mas merece alguma reflexão por pelo menos três motivos. Em primeiro lugar, porque introduz o direito penal como instrumento do Estado na construção do processo de memória dos crimes da última ditadura militar e, nesse sentido, implica uma mudança significativa no que diz respeito às estratégias até então adotadas. Em segundo lugar, porque ao fazê-lo incorre em sérios problemas do ponto de vista do direito penal e - terceiro - na liberdade de expressão.

O primeiro problema talvez seja o mais sério. A sociedade argentina fez da condenação dos crimes da última ditadura militar uma bandeira comum que marcou fortemente o processo de transição para a democracia. Essa causa foi notadamente representada pelo movimento de direitos humanos, que conseguiu - depois de muitos passos em frente e tantos retrocessos - alcançar os objetivos de memória, verdade e justiça. A principal estratégia do movimento foi desarmar os obstáculos legais ao julgamento desses crimes. Esta opção "judicial" envolveu certos custos, especialmente em termos de verdade, que Claudia Hilb iluminou recentemente.

Essa construção de um senso "comum" sobre a última ditadura não supõe, é claro, um consenso absoluto. São muitos os cidadãos que certamente defendem as ações da ditadura militar. O que é significativo é que se trata de setores minoritários e que tais expressões, se expressas publicamente, seriam “rejeitadas” pela maioria da sociedade, incluindo - significativamente - todos os partidos políticos e coligações relevantes. Este é o consenso: em um tipo de hegemonia de valores significativos, como o repúdio a esses crimes e o apoio a processos judiciais em andamento. O projeto, ao acrescentar uma sanção penal que atingiria apenas aquele grupo minoritário, apresenta dois problemas graves. Primeiro, ele age como se o consenso não existisse (o que é falso). Em segundo lugar, acrescenta uma ferramenta desnecessária: basta a condenação social para delegar os "defensores da ditadura" ao ostracismo do debate público.

O segundo problema é de natureza legislativa e está ligado ao direito penal: o uso de termos como legitimar o minimizar é incrivelmente inconsistente com uma concepção liberal, garantista e minimalista do direito penal. São palavras que pouco dizem em termos de descrição de comportamentos e cujo significado depende muito da subjetividade do intérprete. Vamos dar um exemplo. Suponha que um historiador escreva um livro sobre a violência política que precedeu o golpe militar de 24 de março de 1976. Talvez esses fatos históricos operem em discursos justificadores do golpe (que não são necessariamente os mesmos que justificam a repressão ilegal). Esta investigação histórica de nosso historiador hipotético age como um discurso legitimar o que vale - então - o valor que ele propõe? Outro exemplo. Suponha que um debatedor irritante sustente que a cifra de 30,000 desaparecidos não se ajusta à realidade: que o número de pessoas presas e desaparecidas pela última ditadura militar não é 30,000, mas um número diferente, suponhamos substancialmente menos. Você opera tais discursos como um caso de minimização dos crimes da ditadura? Este tipo de declaração implica "minimizar" os crimes? Ambos os exemplos podem certamente resultar em visões diferentes sobre o escopo dos termos legitimar y minimizar em relação a este tipo de comportamento, e esse é precisamente o problema. São termos muito vagos e ambíguos para serem considerados crimes. Assim, compartilham as mesmas características que motivaram a Corte Interamericana no caso. Kimel condenar a Argentina por ter um código penal incompatível com a Convenção Americana. Essa decisão levou o Congresso a eliminar os crimes de difamação e calúnia do código penal por questões de interesse público. Queremos voltar à Corte Interamericana para uma segunda crítica?

O terceiro problema está obviamente ligado ao anterior - mas o excede. Os crimes que punem a expressão são incompatíveis com a Convenção Americana por três motivos. Primeiro, porque em geral eles caem na imprecisão e ambigüidade mencionadas acima. Em segundo lugar, porque são restrições “desproporcionais”, incompatíveis com a Convenção Americana. Esta conclusão tem uma história interessante no sistema interamericano: enquanto a Comissão Interamericana sempre considerou que as infrações penais eram por natureza incompatíveis com a defesa da liberdade de expressão, a Corte Interamericana sempre concluiu que eram “teoricamente compatíveis”, mas - ao mesmo tempo - sempre os considerou incompatíveis com a Convenção nos casos específicos que deviam analisar. Na minha leitura, isso mudou no caso Álvarez Ramos vs. Venezuela de 2019, onde a Corte Interamericana indicou que

“O artigo 13.2 da Convenção Americana indica que o exercício do direito à liberdade de expressão não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades subsequentes. No entanto, este preceito não estabelece a natureza da responsabilidade executória, mas a jurisprudência deste Tribunal tem indicado que o processo penal é a medida mais restritiva da liberdade de expressão, portanto, seu uso em uma sociedade democrática deve ser excepcional e reservado para aqueles eventualidades em que seja estritamente necessário proteger os bens jurídicos fundamentais de ataques que os prejudiquem ou ponham em perigo, visto que, de outro modo, implicariam o uso abusivo do poder punitivo do Estado. Ou seja, do universo de medidas possíveis para exigir responsabilidades posteriores por possíveis exercícios abusivos do direito à liberdade de expressão, o processo penal só será cabível nos casos excepcionais estritamente necessários para a proteção de uma necessidade social imperativa. Entende-se que, tratando-se de um discurso protegido por seu interesse público, como os referentes à conduta de funcionários públicos no exercício de suas funções, a resposta punitiva do Estado por meio do direito penal não é convencionalmente adequada para proteger a honra o oficial. Com efeito, o uso do direito penal para divulgar notícias desta natureza, produziria direta ou indiretamente uma intimidação que, em última instância, limitaria a liberdade de expressão e impediria a sujeição ao escrutínio público de comportamentos que violam o sistema jurídico, como, por exemplo , atos de corrupção, abuso de autoridade, etc. Em última análise, o anterior enfraqueceria o controle público sobre os poderes do Estado, com danos notórios ao pluralismo democrático. Em outras palavras, a proteção da honra pelo direito penal, que pode ser legítima em outros casos, não está de acordo com a Convenção na hipótese anteriormente descrita ”.

A discussão do passado é claramente uma questão de interesse público. As interpretações sobre os fatos, causas, responsabilidades e consequências constituem a própria essência do processo de memória, verdade e justiça isso é tão relevante para o processo de transição para a democracia em nosso país. Nesse contexto, sanções penais como a proposta neste projeto de lei são problemáticas, pois buscam rever uma discussão já encerrada no caso. Kimel. Por fim, o projeto apresenta um terceiro problema em termos de liberdade de expressão, de natureza estratégica: discursos que nos parecem errados merecem ser refutados no "livre debate de idéias" do que tentativas de censura. Estes últimos, como Barbara Straisand nos ensinou anos atrás, nada mais fazem do que promovê-los. A censura oferece àqueles que se dispõem a sustentar esses discursos a possibilidade de assumir no debate público o papel de mártir, rebelde ou perseguido. Parte disso aconteceu na Europa em face de legislação semelhante, que, longe de desestimular esse tipo de discurso, potencializou a presença no debate de "historiadores" com gosto pelas câmeras. Portanto, esses tipos de projetos não apenas não ajudam a agenda que afirmam apoiar, mas também possivelmente funcionam contra ela.

Escrito por: Ramiro Álvarez Ugarte @ramirou

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