Sobre as possibilidades de censura privada
Discutimos na equipe do CELE, na semana passada, a questão da censura privada - ou seja, os casos em que pessoas ou organizações são excluídas do debate público por decisão de empresas privadas que, reivindicando sua própria liberdade de expressão, decidem expulsar de seu plataformas para pessoas com discursos indesejáveis, que violam seus termos e condições, etc. (alguns chamam isso deplorável) A discussão mudou muito do caso Sudeste, no Uruguai: observa que dois escritórios de advocacia naquele país vinculados a um caso de corrupção na Espanha foram "desindexados" pelo Google a pedido dos envolvidos. O caso é interessante por vários motivos, um deles - não menos importante - é o potencial conflito de jurisdição que pode ser visto no horizonte. Mas aqui eu gostaria de desenvolver, provisoriamente, uma intuição sobre como no direito constitucional latino-americano, pouco adepto de a doutrina da "ação estatal", você pode reagir a tal afirmação.
Eu apresento o problema. A doutrina da ação do Estado pressupõe que os direitos constitucionais são oponíveis apenas ao Estado, e não aos atores privados. Esta regra geral em vigor nos Estados Unidos tem várias exceções, mas um dos direitos em que quase não há exceções - sublinho o casos—- é liberdade de expressão. Nesse caso, os atores privados não podem violar a liberdade de expressão de terceiros porque decidem, justamente no exercício de sua liberdade de expressão, o que publicar e o que não oferecer o serviço que oferecem. Com base nesse direito quase absoluto, as plataformas da Internet podem expulsar o presidente dos Estados Unidos sem que ele tenha o direito de chutar. Os atores privados no exercício dos direitos constitucionais são quase soberanos no momento de exercê-los. Esta doutrina dos Estados Unidos não existe na Argentina e, pelo que eu sei, não existe em outros países latino-americanos (mas aceitam-se mais informações a esse respeito). Na Argentina, por caso, a Suprema Corte no famoso caso Fezes Ele destacou como um direito constitucional pode ser afetado por ações privadas. E isso merece um remédio legal.
Essa diferença nas doutrinas constitucionais retorna à reivindicação de Sudeste contra o Google muito atraente. Embora não haja o direito de "ser indexado" - e, por exemplo, um site de pornografia infantil não poderia exigir que o Google fosse indexado e ninguém duvidaria, ou se o Google tiver que pagar para indexar sites de notícias, deixe para oferecer o serviço e voila—-, acredito que as decisões de desindexação eles devem ser submetidos a um escrutínio rigoroso. A diferença entre indexação e pela desindexação é significativo e deve ser explicitado. O indexação supõe o funcionamento normal de um sistema automatizado, neste caso, de um motor de busca, que opera sob a premissa de que tudo o que existe deve ser identificado, armazenado e classificado de acordo com um algoritmo proprietário. As decisões de desindexação, por outro lado, não são, em princípio, automatizadas, elas operam de forma direcionada e em face de conteúdos específicos (e, às vezes, em face de solicitações de terceiros). O desindexação é uma ação deliberada que visa "corrigir" o resultado esperado do algoritmo quando ele é executado livremente. Em geral, as decisões de desindexação são problemáticas: toda a jurisprudência sobre a responsabilidade dos intermediários que foi desenvolvida em vários países latino-americanos foi construída sobre a premissa de que permitir remédios genéricos direcionados aos motores de busca para que eles parem de vincular certas pessoas a determinado conteúdo gerou um incentivo direto à censura que afetou o conteúdo de terceiros que publicaram o conteúdo (sim, aquele pornógrafo amador que colocou nomes de modelo como meta tags para capturar o tráfego por meio de mecanismos de pesquisa ...). Diante de ações judiciais, os mecanismos de pesquisa teriam que lidar com o exagerando, para evitar responsabilidade civil ou criminal. É para evitar esse incentivo que o princípio - limitado - de nenhuma responsabilidade dos intermediários existe. Uma das maneiras pelas quais essa jurisprudência foi limitada foi aceitando os remédios específico: aqueles afetados por conteúdo supostamente ilícito devem identificar os sites problemáticos e, portanto, os mecanismos de pesquisa podem prosseguir para a desindexação se houver um mandado relevante (evitando assim o risco de exagerando, embora subsista a censura privada).
O interessante sobre o caso Sudeste é que aqui não temos pornógrafos amadores, mas sim uma das principais revistas políticas do Uruguai que enfrenta a desindexação de conteúdos de evidente interesse público. O mesmo se aplica a eles que, anos atrás, defendemos os pornógrafos: excluir um site do pesquisadores Implica praticamente em fazê-los desaparecer da Internet, porque ninguém que não os conheça poderá aceder aos seus conteúdos (por isso chamamos os intermediários dos motores de busca necessário de internet). Sem entrar nas difíceis questões jurisdicionais levantadas pelo caso, eu diria: do ponto de vista constitucional, a reivindicação parece sólida, e a decisão de desindexar esse conteúdo específico deve ser submetida a um escrutínio estrito. E isso porque na América Latina a doutrina da "ação do Estado" não tem boa divulgação nem faz parte de nossas tradições constitucionais.
