¿Activismo judicial o salvaguardia democrática? Los nuevos límites de la propaganda electoral digital en Brasil

Contexto General

El 1 de marzo de 2024, el Tribunal Superior Electoral de Brasil (en adelante TSE) publicó 12 resoluciones que regirán las elecciones de 2024 destinadas a elegir a los alcaldes y concejales de los 5.568 municipios del país para el período 2025-2028.

Las resoluciones electorales brasileñas son normativas emitidas en cada proceso electoral y tienen como objetivo regular la legislación federal sobre elecciones (artículo 105 de la Ley Electoral), adaptando normas generales a contextos específicos. Se refieren a diversos temas, como encuestas electorales y registros de candidaturas. Por ejemplo, incluyen el calendario que regirá las actividades del año y los valores actualizados para la distribución del Fondo Especial de Financiamiento de Campañas. Dado que provienen de un órgano del poder judicial, se entiende que estos dispositivos no deben introducir innovaciones legislativas. El presente texto aborda algunos de los puntos más relevantes de la Resolución Nº 23.732/2024, sobre propaganda electoral, que busca adaptar las reglas que rigen los actos de campaña a las nuevas realidades del entorno digital.

Una nota sobre el proceso

Antes de profundizar los méritos de la norma en sí es importante hacer un breve comentario sobre las formalidades de redacción y aprobación de las resoluciones del TSE. Este proceso se lleva a cabo por la oficina de la vicepresidencia del Tribunal y siempre está precedido por la publicación de borradores de los textos. Estas primeras versiones se someten a audiencias públicas, momento en el cual el TSE recibe contribuciones escritas y orales de diversos sectores de la sociedad sobre los dispositivos en cuestión. Después de recibir los aportes, la oficina de la vicepresidencia redacta los textos finales y los lleva a votación del plenario. Cuando las normativas son aprobadas, luego se publican y tienen validez para el próximo proceso electoral.

Las particularidades del proceso de 2024

Según la tradición, en 2024, el TSE publicó borradores de los textos de las resoluciones y organizó audiencias públicas para recibir comentarios y sugerencias de entidades interesadas de todos los sectores. Según el propio Tribunal, las sesiones alcanzaron un récord de participación. Entre organizaciones de la sociedad civil, organismos del sector público y equipos de plataformas digitales, el proceso contó con 80 contribuciones orales y 945 escritas.

Sin embargo, cuando se publicó el texto final, las entidades que participaron del proceso se sorprendieron con una disposición que no estaba en las versiones previas. Junto a otros cambios, el artículo 9º-E implementó una polémica modificación al régimen de responsabilidad de intermediarios durante el proceso electoral que se describirán a continuación.

Puntos relevantes del nuevo texto sobre propaganda electoral en el ámbito digital

Cambio en el marco de responsabilidad de plataformas intermediarias – Artículo 9º-E

Como se mencionó, la cláusula más controvertida de la resolución es el art. 9º-E que modificó el régimen de responsabilidad de intermediarios establecido por el Marco Civil de Internet (MCI). La redacción del artículo 19 del MCI establece que las plataformas sólo serán responsables civilmente por el contenido publicado por terceros cuando no cumplan con una notificación judicial de eliminación, bajo la lógica de evitar monitoreos y remociones indebidas por parte de los proveedores. Además, la propia Ley Electoral, en su artículo 57-F, repite los términos del MCI, reproduciendo su modelo de responsabilidad para la propaganda electoral.

Sin embargo, el artículo 9º-E inaugura la posibilidad de responsabilidad civil y administrativa de estas empresas cuando no eliminen inmediatamente cinco grupos de contenidos considerados como «casos de riesgo». Estos son: (i) conductas antidemocráticas, (ii) difusión de desinformación, (iii) amenaza a la integridad de las instituciones y sus servidores, (iv) discurso de odio, (v) incumplimiento de la obligación de etiquetar contenidos de inteligencia artificial, introducida por la propia resolución.

Esta nueva cláusula preocupó a diversos actores involucrados en la discusión principalmente por dos razones:

1. La primera: se trata de  una instrucción normativa emitida por un Tribunal que contradice expresamente leyes federales, en este caso, la Ley Electoral y el Marco Civil de Internet. El propósito de las resoluciones del Poder Judicial Electoral es regular disposiciones ya existentes, no modificar parámetros establecidos por el poder legislativo. No pueden coexistir dos regímenes de responsabilidad de intermediarios en el ordenamiento brasileño.
2. Además, en cuanto a su aplicación práctica, la consecuencia de la resolución es precisamente lo que Marco Civil intenta evitar: la censura privada por parte de las plataformas. Una vez que incurran en el riesgo de responsabilidad civil y administrativa, las empresas podrían optar por la vía de asegurar y preservar sus propios servicios y operaciones, en detrimento de la libertad de expresión de sus usuarios, así como de la libre circulación del discurso. Esta es una consecuencia perversa de la resolución porque incentiva a los proveedores a actuar como curadores del debate público, particularmente, durante el período electoral cuando la difusión de contenido, se trate de noticias, propagandas políticas, opiniones u otros, alcanza su máximo valor democrático.

Otros dispositivos de la resolución

Además del cambio en el régimen de responsabilidad, la Resolución nº 23.732/2024 incluyó nuevas disposiciones con obligaciones para los candidatos, partidos políticos y plataformas. El artículo 9º-C, por ejemplo, incorpora a la normativa la prohibición expresa de difundir contenidos de desinformación, con la siguiente redacción: «hechos notoriamente falsos o descontextualizados con potencial para causar daños al equilibrio de la elección o a la integridad del proceso electoral». El artículo 9º-C §1º, por su parte, prohíbe específicamente el uso de deep fakes, concepto que define como «contenido sintético en formato de audio, video o combinación de ambos, que haya sido generado o manipulado digitalmente, incluso con autorización, para crear, reemplazar o alterar la imagen o voz de una persona viva, fallecida o ficticia».

El artículo 9º-D establece expresamente la prohibición de patrocinar contenido que contenga desinformación en las redes sociales. Este dispositivo es relevante porque la legislación brasileña autoriza la realización de propaganda política pagada en plataformas digitales (artículo 57-C de la Ley Electoral) mediante la figura del «impulso de contenido». Además, el mismo artículo prescribe diversas obligaciones para las plataformas, como la elaboración de términos de uso que busquen reducir la circulación de desinformación, la implementación de canales de denuncia, la publicación de informes de transparencia que divulguen acciones tomadas para mejorar los sistemas de recomendación de contenido, la realización de evaluaciones de impacto de los servicios sobre la integridad electoral, entre otros.

La resolución también introduce cambios vinculados al uso de la inteligencia artificial. El artículo 9º-B regula su empleo en campañas electorales determinando el etiquetado explícito cuando se utilice la herramienta. Por ejemplo, establece que las piezas de audio y video deben ir acompañadas de un aviso previo sobre el uso de la tecnología, y obliga a utilizar marcas de agua y audiodescripción en imágenes y videos. La resolución también establece una excepción a la aplicación de dichas etiquetas, en casos de ajustes destinados a mejorar la calidad de la imagen o el sonido, a la producción de identidad visual y marcas, y a recursos de propaganda comúnmente utilizados en campañas, como montajes en fotografías.

Por último, la normativa representa un avance en transparencia al inaugurar una biblioteca pública de anuncios, un repositorio actualizado que recopila, en tiempo real, las piezas de propaganda, el período de vigencia del anuncio, los valores y las características de los usuarios alcanzados por la publicidad contratada. Hasta el momento, aparte de las declaraciones de gastos de campaña, en las cuales los candidatos informan sobre sus egresos durante el período electoral, no había un instrumento que revelara información sobre el alcance y la audiencia de estos posts patrocinados.

Conclusión

La publicación de la Resolución Nº 23.732/2024 generó amplios debates entre los diversos actores que integran la discusión sobre la regulación de plataformas y su intersección con las elecciones en Brasil. Por un lado, brinda atención a antiguas demandas de la sociedad al introducir obligaciones de transparencia para las plataformas. Es el caso de los repositorios de anuncios, en los cuales el electorado podrá seguir los gastos en propaganda en las plataformas por parte de los candidatos y partidos. Además, representa un primer enfoque regulatorio sobre la inteligencia artificial, con disposiciones razonables sobre, por ejemplo, la necesidad de etiquetar contenidos que utilicen esta herramienta.

Por otro lado, la normativa introduce al ordenamiento una regla que tiene el potencial de violar el derecho a la libertad de expresión en Internet generando más dudas que certezas y seguridad jurídica. Además, cruza líneas peligrosas en cuanto a la competencia de un órgano del poder judicial para introducir innovaciones legislativas que van en contra de preceptos federales. Aunque el desafío de combatir la desinformación es de enorme envergadura, no puede dar lugar a la flexibilización de procesos y leyes federales. 

Es importante recordar, además, que desde 2020 Brasil ha estado inmerso en un continuo proceso de discusión de un proyecto de ley (PL 2630/2020) que busca actualizar el marco regulatorio del entorno digital, introduciendo diversas obligaciones de transparencia y acciones sistémicas para promover espacios seguros, plurales y diversos para la expresión. Por más respetables que sean las intenciones del TSE y por más duradero y complejo que sea el proceso legislativo, es en este poder donde residen las capacidades y autoridades para emitir regulaciones de esta naturaleza; es allí donde debe surgir un marco legal sólido, legítimo y efectivo para hacer frente a los desafíos presentados por el ecosistema digital.