La semana pasada me involucré en varias discusiones sobre la solicitud de prueba anticipada presentada y otorgada a Cristina Fernández de Kirchner (CFK) contra Google LLC. Quizás lo más interesante de este intercambio haya sido la cantidad de teorías y argumentos, hipótesis sobre el marco legal aplicable, la naturaleza o la autoría del discurso, pues lo cierto es que el discurso denunciado es bastante común, corriente y hasta ordinario. En lo personal, como sostuve en otros foros, creo que el caso no deja de ser aquel de una funcionaria pública pública quejándose por supuestas calumnias e injurias. Esta última parte, a mi entender, de interesante no tiene nada.
El análisis teórico del caso, a diferencia de la expresión en sí, despierta gran interés porque se enmarca en un contexto en el cual el poder económico de empresas proveedoras de servicios de internet, como Google, ha crecido enormemente. La tecnología que implementan para la indexación y el curado de información que hospedan, ordenan, y exponen ha visto un crecimiento y una sofisticación exponencial. Los sistemas algorítmicos de muchas de estas empresas -léase redes sociales o buscadores- actualmente han tirado por tierra el argumento de la imposibilidad o falta de practicidad del monitoreo de contenidos, -apropiados para 2014 cuando la CSJN resolvió Belen Rodríguez (Fallos 337:1174)-. y han despertado nuevos e importantes interrogantes. Muchos postulan que, si estas empresas pueden procesar/monitorear todo el contenido en sus redes por motivos comerciales o para hacer cumplir sus términos y condiciones de servicio, ¿por qué no hacerlo para controlar la circulación de discurso ilegal? Esta ha sido una pregunta recurrente en Europa en los últimos meses, donde han florecido propuestas como la NetzDG alemana, o la propuesta debatida en el Reino Unido sobre “deberes de cuidado” (duty of care). Quizás lo que destacaría al respecto es que la pregunta a resolver no debería ser si es posible el monitoreo permanente de redes sociales con fines de ejecución de la ley, sino si es deseable desde el punto de vista del derecho a la libertad de expresión y el debido proceso. Después en todo caso podemos debatir si el monitoreo privado que las empresas hacen es deseable o no también, pero es otra conversación.
Atento la complejidad del tema, estas líneas pretenden hacer un mínimo aporte para enmarcar este caso desde una perspectiva legal.
- ¿Qué pasó? Durante unas horas, el 17 de mayo de 2020 el panel de conocimiento de GOOGLE -destacados que el buscador genera sobre algunas personas, físicas o jurídicas, de particular notoriedad- mostraba la siguiente información:
En este destacado, debajo del nombre de la vicepresidenta, donde generalmente figura el cargo o profesión, figuraba la leyenda “Ladrona de la Nación Argentina” como si ese fuera su cargo.
- Sobre la expresión cuestionada: La expresión sería la conducta dañosa. Y podría bien ser entendida como una opinión o una acusación de hecho. En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y en nuestro marco constitucional, la distinción importa. Las opiniones son incontrastables e incomprobables y en principio no generan responsabilidades ulteriores. Las afirmaciones fácticas pueden constituir afectaciones a los derechos de terceros, y son susceptibles de ser contrastadas y comprobadas; por ende quien afirme de un tercero algo que es falso, podría en principio estar sujeto a responsabilidad ulterior (nunca anterior pues constituye censura previa) por el daño que genere.
¿Cómo determinar en este caso si esto constituye una opinión o una afirmación de hecho? En muchos casos uno debate, discute, intercambia opiniones y es el contexto el que determina si la expresión puede caracterizarse como una opinión o un hecho. Cuando la opinión refiere a funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, estas expresiones gozan aún de mayor protección (CorteIDH, Kimel vs. Argentina Par. 93). La autoría y el contexto en el cual las expresiones se enmarcan tienen fundamental importancia al momento de caracterizarlas.
Está claro que el título “Ladrona de la Nación” no es un título ni profesional, ni académico, ni un cargo de ningún tipo. Esta expresión difícilmente podría confundir a ningún usuario respecto a su certeza o falsedad. Desde este punto de vista, la expresión también podría ser caracterizada como expresión satírica. Este tipo de humor suele apelar a la disonancia entre el contexto y la expresión literal. (Ver SCILJ, Just a Joke: Defamatory Humor and Incongruity’s Promise, 2011). Aplicada a nuestro caso de estudio, la determinación de si en efecto esta expresión pertenece al género satírico estará íntimamente vinculada con la determinación de autoría. Está claro que los paneles de conocimiento de Google no son foros de humor, ni de intercambio de contenidos. Y Google mismo los define como paneles informativos, sobre personas físicas o jurídicas. Si consideramos que la expresión es autoría de un tercero y que el buscador solo vinculó información generada por terceros -en este caso Wikipedia-, el “trolleo” (al decir de Ramiro Álvarez Ugarte) o el vandalismo a Wikipedia para que aparezca en la leyenda destacada de Google bien podría considerarse un recurso satírico. Incluso de protesta, una figura que en muchos casos aparece íntimamente vinculada al humor (Ver acá). Si en cambio consideramos que Google es el autor de esta expresión, el argumento difícilmente prosperará y habría entonces que proceder con el análisis de los otros elementos que hacen a la responsabilidad civil por injurias.
- Sobre el autor: Intuitivamente cuando se trata de Google en una demanda, uno piensa que el factor de atribución de responsabilidad es aquel propio de intermediarios por contenido de terceros. La solicitud de prueba presentada por CFK cuestionó esta lógica, alegando que en este caso no está atribuyendo responsabilidad por los vínculos que el buscador hace a otras informaciones o fuentes, sino que lo considera AUTOR de las expresiones dañosas.
Google explica en su página web que los paneles de conocimiento son:
Y explica en un vínculo que “un fragmento destacado incluye lo siguiente: información citada de un sitio web de terceros; un vínculo hacia la página; el título de la página; la URL de la página” (el destacado es propio).
De la definición que Google ofrece del Panel de Conocimiento no está claro, sin embargo, si dichos paneles se limitan a reproducir información de terceros y linkearla, o si algorítmicamente la empresa genera un contenido distinto de aquel que utiliza como fuente, o si genera un resumen de varios sitios, que sería un término medio entre la primera y la segunda opción.
Este punto no es menor y ha generado acaloradas discusiones en redes sociales. Quienes difunden informaciones e ideas de terceros no son responsables por las mismas en la medida en que la información esté atribuida y no se haya modificado de manera sustancial (ej. CSJN, Sujarchuck vs Warley, 2013 Fallos: 308:789). En el mismo sentido apunta la jurisprudencia relativa a la responsabilidad de intermediarios en internet, con el ya citado caso Belén Rodríguez.
Si esto fueran “resúmenes”, la tercera opción, la caracterización puede inclinarse para un lado o para otro. Los tribunales estadounidenses en alguno de esos casos sostuvieron que incluso en esas instancias donde hay leves modificaciones del contenido de terceros, están protegidos por la ley de responsabilidad de intermediarios de ese país. (Ver -Roca Labs, Inc. v. Consumer Opinion Corp., 2015 WL 8387974 (M.D. Fla. Dec. 10, 2015- via Eric Goldman.).
Si Google fuera considerado el autor de la expresión, tocaría aplicar el análisis ordinario de calumnias e injurias respecto de autores, y probar en todo caso el dolo o culpa y el daño. Y determinar en este caso si la limitación a la libertad de expresión de Google es necesaria y proporcional en una sociedad democrática atendiendo a que CFK es una funcionaria pública de altísimo rango y su umbral de tolerancia a la crítica ha de ser mayor que el del resto de las personas. De seguir esta hipótesis, surgen interrogantes más complejos e interesantes: ¿Cuándo puede afirmarse que un resultado algorítmico constituye una obra nueva? Cuando el algoritmo genera contenido nuevo, de autoría propia, ¿quién es responsable? y ¿cuál es el factor de atribución?
En este caso, probablemente la determinación dependa de la información que Google provea como respuesta a la solicitud de prueba, y a la argumentación legal que haga al respecto. La solicitud de prueba de CFK incluye un punto en este sentido, cuando pide “que se detalle en forma clara y precisa cómo se genera” la información. (Pag. 8, punto i).
- Sobre la aplicabilidad del derecho del consumidor (ley 24.240): La solicitud de prueba anticipada se encuadra en el marco de una posible demanda por violación de derechos del consumidor. Se establece que CFK es usuaria de los buscadores de GOOGLE desde 2011 para alegar que “una empresa con la que mantiene un vínculo contractual de larga data, traicione el contrato de consumo celebrado y ataque directamente a su persona, mancillando su nombre y honor, afectando brutalmente su imagen.”
Si bien muchas de las conversaciones vinculadas a la responsabilidad de intermediarios por el diseño e implementación de sus términos y condiciones de servicio podrían (habría que analizar en detalle cómo, qué y cuando) enmarcarse en la ley 24.240, lo cierto es que en este caso creo que está mal citada. Marcelo Lopez Alfonsin, profesor de la UP y juez contencioso administrativo y tributario de CABA explicaba que el argumento podría querer anclarse en el principio pro consumidor y en el artículo 42 de la Constitución Nacional, que dice:
ART 42 CN: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.”
La posibilidad de analizar este caso bajo el derecho del consumidor creo depende de cómo se defina el servicio que presta Google. A mi entender, Google presta un servicio de búsqueda, incluyendo un orden y linkeo de información. La veracidad se refiere a las condiciones en las que presta dicho servicio y no a la información contenida en los links. Quitar el caso de la órbita del régimen civil de calumnias e injurias para llevarlo a una órbita de derecho del consumidor derivaría en un análisis que salta el ordenamiento legal adecuado para lidiar con los límites a la libertad de expresión, y donde los estándares que hoy conocemos serían inaplicables. Todo esto en detrimento, en definitiva, de nuestras democracias.
- Daño: Finalmente, B. Dvoskin y M. Levy Daniel levantaban en su editorial de Clarín un punto que a mi entender es fundamental. ¿Cuál es el daño? En este caso, la leyenda se remedió en cuestión de horas en el buscador. La información, probablemente tomada de Wikipedia, un foro colaborativo donde participan múltiples actores en la creación de conocimiento y curado por la propia comunidad (que claramente califica como intermediario a los fines de cualquier responsabilidad en este caso) también fue corregida en ese foro en cuestión de horas. En cualquier caso, y sin perjuicio de que teoría apliquemos en torno a la responsabilidad por esta expresión, conforme a nuestro derecho, el daño hay que probarlo.
A modo de conclusión, porque me extendí más de la cuenta, insisto en que este caso es más interesante en teoría que en la práctica. Las expresiones cuestionadas lejos están de ser interesantes. Pero el debate que subyace a las tecnologías siempre lo es.
Imagen/photo credit @porliniers
