PROYECTO DE LEY
“por la cual se introducen modificaciones al régimen de protección de la
competencia, a las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, y
se dictan otras disposiciones”
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA
CAPÍTULO I
ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA
Artículo 1. Modifíquese el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, el cual quedará
así:
“Artículo 7. Abogacía de la Competencia. La
Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto
previo sobre los proyectos de decreto, resolución o cualquier
otro acto administrativo del orden nacional que puedan tener
incidencia sobre la libre competencia en los mercados,
incluyendo los que otorguen subsidios. Para estos efectos las
respectivas autoridades informarán a la Superintendencia de
Industria y Comercio de los proyectos de actos administrativos
que se pretendan expedir. El concepto emitido por la
Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no
será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se
apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de
manera expresa dentro de las consideraciones del acto
administrativo, los motivos por los cuales se aparta.
Las Autoridades Departamentales o Municipales, cuando lo
consideren pertinente, podrán solicitar a la Superintendencia de
Industria y Comercio concepto previo sobre las regulaciones que
pretendan expedir y que puedan afectar la libre competencia. La
Superintendencia de Industria y Comercio también podrá
conceptuar de oficio sobre proyectos de acto administrativo del
orden departamental o municipal. En ningún caso los conceptos
de la Superintendencia de Industria y Comercio serán
vinculantes.
CAPÍTULO II
CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
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Artículo 2. Modifíquese el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, el cual quedará así:
“Artículo 4. Control de Concentraciones Empresariales. Las
empresas que cumplan con las siguientes condiciones, estarán
obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y
Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para
efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o
integrarse, cualquiera sea la forma jurídica de la operación
proyectada:
1. Cuando en conjunto o individualmente consideradas, hayan
tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada
ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios
mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la
Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior sin
perjuicio de que la Superintendencia de Industria y Comercio
establezca un umbral mínimo de ingresos operacionales para
cada interviniente; o
2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación
proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente
consideradas, activos totales superiores al monto que, en
salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la
Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior sin
perjuicio de que la Superintendencia de Industria y Comercio
establezca un umbral mínimo de activos totales para cada
interviniente.
Parágrafo 1o. En los procesos de concentración empresarial en
los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia, esta conocerá sobre
la procedencia de dichas operaciones. En estos casos, la
Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la obligación de
solicitar el análisis previo de la Superintendencia de Industria y
Comercio sobre el efecto de la operación en la libre competencia.
El análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio y sus
conclusiones serán vinculantes para la Superintendencia
Financiera de Colombia en relación con la autorización,
condicionamiento u objeción de la operación. Lo anterior, sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1340 de
2009.
Parágrafo 2o. La Unidad Administrativa Especial Aeronáutica
Civil conocerá sobre la procedencia de las operaciones de
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concentración empresarial en los que participen explotadores de
aeronaves o compañías de transporte aéreo. En estos casos, la
Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil tendrá la
obligación de solicitar el análisis previo de la Superintendencia de
Industria y Comercio sobre el efecto de la operación en la libre
competencia. El análisis de la Superintendencia de Industria y
Comercio y sus conclusiones serán vinculantes para la Unidad
Administrativa Especial Aeronáutica Civil en relación con la
autorización, condicionamiento u objeción de la operación.
Parágrafo 3o. La Superintendencia de Industria y Comercio
deberá establecer los ingresos operacionales y los activos que se
tendrán en cuenta según lo previsto en este artículo durante el
año inmediatamente anterior a aquel en que la previsión se deba
tener en cuenta, y no podrá modificar esos valores durante el año
en que se deberán aplicar.
Parágrafo 4o. Cuando el Superintendente se abstenga de objetar
una concentración pero señale condicionamientos, estos deberán
cumplir los siguientes requisitos: Identificar y aislar o eliminar el
efecto anticompetitivo que produciría la concentración, e
implementar los remedios de carácter estructural o de
comportamiento con respecto a dicha concentración.
Parágrafo 5o. Las operaciones de concentración en las que las
intervinientes se encuentren en situación de subordinación
societaria entre sí, en los términos de los artículos 260 y 261 del
Código de Comercio, se encuentran exentas del deber de
información previa ante la Superintendencia de Industria y
Comercio.
Parágrafo 6o. Las empresas intervinientes en una concentración
empresarial deberán pagar, a título de tasa, la tarifa que fije la
Superintendencia de Industria y Comercio para el estudio de las
concentraciones empresariales que se informen en cumplimiento
de lo previsto en este artículo. Para efectos de fijar la tarifa, la
Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los
ingresos operacionales y los activos totales de las empresas
intervinientes. La tasa establecida por la Superintendencia de
Industria y Comercio no podrá superar el cero punto uno por
ciento (0.1%) de los activos conjuntos totales de las
intervinientes.”
Artículo 3. Modifíquese el artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, el cual quedará
así:
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“Artículo 10. Procedimiento administrativo en caso de
Concentraciones Empresariales. Para efectos de obtener el
pronunciamiento previo de la Superintendencia de Industria y
Comercio en relación con una operación de concentración
proyectada, se seguirá el siguiente procedimiento:
1. Los interesados presentarán ante la Superintendencia de
Industria y Comercio una solicitud de pre evaluación,
acompañada de un informe sucinto en el que manifiesten su
intención de llevar a cabo la operación de concentración
empresarial y las condiciones básicas de la misma, de
conformidad con las instrucciones expedidas por la autoridad
única de competencia.
2. Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación del
informe anterior y salvo que cuente con elementos suficientes
para establecer que no existe la obligación de informar la
operación, la Superintendencia de Industria y Comercio
ordenará la publicación de un anuncio en un diario de amplia
circulación nacional, para que dentro de los diez (10) días
siguientes a la publicación se suministre a esa entidad la
información que pueda aportar elementos de utilidad para el
análisis de la operación proyectada. La Superintendencia de
Industria y Comercio no ordenará la publicación del anuncio
cuando cuente con elementos suficientes para establecer que
no existe obligación de informar la operación, cuando los
intervinientes de la operación, por razones de orden público,
mediante escrito motivado soliciten que la misma permanezca
en reserva y esta solicitud sea aceptada por la Superintendencia
de Industria y Comercio.
3. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de
la información a que se refiere el numeral 1 de este artículo, la
autoridad de competencia determinará la procedencia de
continuar con el procedimiento de autorización o, si encontrase
que no existen riesgos sustanciales para la competencia que
puedan derivarse de la operación, de darlo por terminado y dar
vía libre a esta.
4. Si el procedimiento continúa, la autoridad de competencia lo
comunicará a las autoridades a que se refiere el artículo 8° de
esta ley y a los interesados, quienes deberán allegar, dentro de
los quince (15) días siguientes, la totalidad de la información
requerida en las guías expedidas para el efecto por la autoridad
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de competencia, en forma completa y fidedigna. La
Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar que se
complemente, aclare o explique la información allegada. De la
misma manera, podrán los interesados proponer acciones o
comportamientos a seguir para neutralizar los posibles efectos
anticompetitivos de la operación. Dentro del mismo término los
interesados podrán conocer la información aportada por terceros
y controvertirla.
5. Si transcurridos tres (3) meses desde el momento en que los
interesados han allegado la totalidad de la información la
operación no se hubiere objetado o condicionado por la
autoridad de competencia, se entenderá que esta ha sido
autorizada. La Superintendencia de Industria y Comercio
certificará el momento en que la totalidad de la información ha
sido allegada y el término empezará a contar a partir del día
siguiente de expedida la certificación. El término anteriormente
indicado podrá prorrogarse por una sola vez y hasta por un
plazo igual en aquellos casos en que la autoridad de
competencia y las intervinientes se encuentren negociando la
imposición de condicionamientos a la operación.
6. La inactividad de los interesados por más de (2) dos meses
en cualquier etapa del procedimiento, será considerada como
desistimiento de la solicitud de autorización”.
CAPÍTULO III
ACUERDOS DE BENEFICIOS POR COLABORACIÓN CON LA AUTORIDAD
Artículo 4. Modifíquese el artículo 14 de La Ley 1340 de 2009, el cual quedará
así:
“Artículo 14. Beneficios por colaboración con la Autoridad.
La Superintendencia de Industria y Comercio podrá conceder
beneficios a las personas naturales o jurídicas que hubieren
participado en un acuerdo restrictivo de la competencia, en caso
de que informen a la autoridad de competencia acerca de la
existencia de dicha conducta y colaboren con la entrega de
información y de pruebas, incluida la identificación de los demás
participantes, aun cuando la autoridad de competencia ya se
encuentre adelantando la correspondiente actuación.
Lo anterior, de conformidad con las siguientes reglas:
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1. Los beneficios podrán incluir la exoneración total o parcial de
la multa que le sería impuesta.
2. La Superintendencia de Industria y Comercio establecerá si
hay lugar a la obtención de beneficios y los determinará en
función de la calidad y utilidad de la información que se
suministre, teniendo en cuenta los siguientes factores:
a) La eficacia de la colaboración en el esclarecimiento de los
hechos y en la represión de las conductas, entendiéndose por
colaboración con las autoridades el suministro de información y
de pruebas que permitan establecer la existencia, modalidad,
duración y efectos de la conducta, así como la identidad de los
responsables, su grado de participación y el beneficio obtenido
con la conducta ilegal.
b) La oportunidad en que las autoridades reciban la
colaboración.
Parágrafo 1o. Quien en el marco del programa de beneficios por
colaboración previsto en este artículo obtenga la exoneración
total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de
Industria y Comercio, no responderá solidariamente por los
daños causados en virtud del acuerdo anticompetitivo, y, en
consecuencia, responderá en proporción a su participación en la
causación de los daños a terceros en virtud de la conducta
anticompetitiva.
Parágrafo 2o. La existencia del delator, su identidad dentro de la
actuación administrativa, y las pruebas que aporte en el marco
del programa de beneficios por colaboración, serán reservadas.
Lo anterior sin perjuicio de que los investigados puedan conocer
la totalidad de las pruebas aportadas con el objetivo de ejercer
su derecho de defensa.
La reserva sobre la existencia de un delator y su identidad se
levantará al momento de proferirse la decisión sobre si existió o
no una infracción al régimen de libre competencia.
Parágrafo 3o. El proceso de negociación de beneficios por
colaboración por la presunta comisión de acuerdos restrictivos
de la competencia será reservado.
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Parágrafo 4o. El facilitador que delate una práctica comercial
restrictiva distinta de un acuerdo anticompetitivo podrá recibir
beneficios por colaboración en los términos previstos en este
artículo. Los agentes del mercado no podrán acceder a
beneficios por colaboración en prácticas restrictivas de la
competencia distintas a acuerdos anticompetitivos.
Parágrafo 5o. El Superintendente Delegado para la Protección
de la Competencia podrá optar por no imputar cargos al delator
cuando este, siendo el primero, ostente la calidad de facilitador,
y siempre y cuando sea una persona natural.
CAPÍTULO IV
FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Artículo 5. Modifíquense los numerales 11, 15 y 16 del artículo 4 del Decreto
2153 de 1992, el cual quedará así:
“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y
Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como
jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes
funciones:
(…)
11. Decretar, como medida cautelar, la suspensión o ejecución
inmediata de conductas que puedan resultar contrarias a las
disposiciones señaladas en las normas sobre protección de la
competencia, siempre que se considere que es razonable para
proteger la competencia, impedir su infracción o evitar las
consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños o hacer
cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de
una eventual decisión sancionatoria.
La Superintendencia de Industria y Comercio podrá, como
medida cautelar, ordenar la exclusión de uno o varios
proponentes en un proceso de selección cuando tenga
evidencia de que dichos proponentes habrían incurrido en la
conducta de colusión en licitación pública descrita en el numeral
9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Para decretar las medidas cautelares, el Superintendente de
Industria y Comercio tendrá en cuenta la apariencia de ilicitud de
la conducta investigada, así como la necesidad, efectividad y
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proporcionalidad de la medida. Adicionalmente, establecerá su
alcance, determinará su duración y podrá disponer en cualquier
momento y de oficio, la modificación, sustitución o cese de la
medida cautelar adoptada.
Cuando la Superintendencia de Industria y Comercio advierta
que es factible que los investigados eludan el cumplimiento del
pago de una eventual multa a imponerse, podrá decretar
medidas cautelares encaminadas a asegurar o garantizar su
pago. Los investigados podrán ofrecer la sustitución o
modificación de las medidas cautelares decretadas a través de
contra cautelas que garanticen el pago de las eventuales multas.
Las medidas cautelares podrán ser adoptadas en cualquier
momento de la actuación administrativa, incluso en la etapa de
indagación preliminar.
Parágrafo. Sin perjuicio de lo establecido en otras
disposiciones, los Directores y Superintendentes Delegados en
las actuaciones administrativas de inspección, vigilancia y
control en materia de protección de los consumidores,
reglamentos técnicos o metrología legal y protección de datos
personales, podrán decretar medidas cautelares con sujeción a
lo aquí dispuesto, en lo que fuere compatible. Contra el acto que
decrete medidas cautelares únicamente procede el recursos de
reposición en el efecto devolutivo.
(…).
15. Imponer sanciones pecuniarias a favor de la
Superintendencia de Industria y Comercio a los agentes del
mercado, sean personas naturales o jurídicas, por la violación
de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la
competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las
órdenes e instrucciones que imparta, la desatención de
requerimientos de información, incluyendo los efectuados para
la elaboración de estudios económicos, la obstrucción de las
investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de
informar una operación de concentración empresarial o las
derivadas de su aprobación bajo condiciones, o de la
terminación de una investigación por aceptación de garantías.
La Superintendencia de Industria y Comercio utilizará, de los
siguientes criterios para fijar la multa, aquel cuyo tope
sancionatorio resultare mayor en el caso concreto:
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a) Los ingresos operacionales del infractor en el año fiscal
inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. En
este evento, la sanción no podrá exceder el diez por ciento
(10%) de dichos ingresos.
b) El patrimonio del infractor en el año fiscal inmediatamente
anterior al de la imposición de la sanción. En este evento, la
sanción no podrá exceder el diez por ciento (10%) del valor de
dicho patrimonio.
c) Las ventas del infractor en relación con los productos o
servicios sobre los que recayó la práctica comercial restrictiva.
En este evento, la sanción no podrá exceder el treinta por ciento
(30%) de las ventas correspondientes al período durante el cual
la infracción se haya ejecutado.
d) Un monto en salarios mínimos legales mensuales vigentes a
cargo del infractor. En este evento, la sanción no podrá exceder
cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000
SMLMV).
e) El valor del contrato estatal en los casos de prácticas
comerciales restrictivas que afecten o puedan afectar procesos
de contratación pública. En este caso, la multa no podrá exceder
el treinta por ciento (30%) del valor del contrato.
Parágrafo 1o. Cuando fuere posible cuantificar las utilidades
percibidas por el infractor derivadas de la conducta, la
Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer como
sanción hasta el trescientos por ciento (300%) del valor de la
utilidad, siempre que dicho porcentaje fuere superior al mayor de
los límites establecidos en los literales a), b) c) d) y e) de este
artículo.
Parágrafo 2o. Quien sea sancionado por la Superintendencia de
Industria y Comercio por infringir las normas sobre protección de
la competencia en el marco de un proceso de contratación
estatal, quedará inhabilitado para contratar con el Estado por un
término de dos (2) meses a cinco (5) años, según determine la
Superintendencia.
Parágrafo 3o. Escogido el criterio para fijar la multa, esta se
graduará teniendo en cuenta las siguientes circunstancias,
siempre y cuando sean aplicables al caso concreto:
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1. La idoneidad que tenga la conducta para afectar el mercado o
la afectación al mismo.
2. La naturaleza del bien o servicio involucrado.
3. El grado de participación del implicado.
4. El tiempo de duración de la conducta.
5. La cuota de participación en el mercado del infractor.
Serán agravantes para efectos de dosificar la sanción, los
siguientes:
a) El haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma
promotor de la conducta;
b) La continuación de la conducta infractora una vez iniciada la
investigación;
c) La reincidencia o existencia de antecedentes en relación con
infracciones al régimen de protección de la competencia, o con
el incumplimiento de compromisos adquiridos con la Autoridad
de Competencia, o de las órdenes impartidas por esta.
d) La conducta procesal del infractor tendiente a obstruir o
dilatar el trámite del proceso, incluyendo la presentación de
solicitudes que sean evidentemente improcedentes.
Por cada circunstancia agravante en la que incurra el infractor,
procederá un aumento de hasta el diez por ciento (10%) sobre el
importe de la multa a imponer, sin exceder en ningún caso los
límites sancionatorios previstos en la ley.
Será atenuante, para efectos de dosificar la sanción el aceptar
los cargos formulados en aquellos casos en los cuales el
investigado no ha sido reconocido como delator.
16. Imponer al facilitador, sea persona natural o jurídica, multas
de hasta dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes
(2.000 SMLMV) a favor de la Superintendencia de Industria y
Comercio, por colaborar, autorizar, promover, impulsar, ejecutar
o tolerar la violación de las normas sobre protección de la
competencia por parte de un agente del mercado.
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Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de
Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios:
1. El grado de involucramiento del facilitador en la conducta del
agente del mercado.
2. La reincidencia o existencia de antecedentes en relación con
infracciones al régimen de protección de la competencia o con
incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de la
autoridad de competencia;
3. El patrimonio del facilitador.
Serán agravantes para efectos de dosificar la sanción, los
siguientes:
a) Continuar facilitando la conducta infractora una vez iniciada la
investigación;
b) La reincidencia o existencia de antecedentes en relación con
infracciones al régimen de protección de la competencia, o con
el incumplimiento de compromisos adquiridos con la Autoridad
de Competencia, o de las órdenes impartidas por esta.
c) La conducta procesal del facilitador tendiente a obstruir o
dilatar el trámite del proceso, incluyendo la presentación de
solicitudes que sean evidentemente improcedentes.
Por cada circunstancia agravante en que incurra el facilitador,
procederá un aumento de hasta el diez por ciento (10%) sobre el
importe de la multa a imponer, sin sobrepasar en ningún caso
los límites sancionatorios previstos en la Ley.
Será atenuante, para efectos de dosificar la sanción, el aceptar
los cargos formulados en aquellos casos en los cuales el
investigado no ha sido reconocido como delator.
Parágrafo. El facilitador solo podrá ser sancionado cuando se
declare la responsabilidad del agente del mercado, de
conformidad con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153
de 1992. Los pagos de las multas que la Superintendencia de
Industria y Comercio imponga al facilitador, no podrán ser
pagados ni asegurados, o en general garantizados,
directamente o por interpuesta persona, por el agente del
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mercado al cual estaba vinculado el facilitador cuando incurrió
en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de
esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo
empresarial o estén sujetas al mismo control societario de aquel.
La violación de esta prohibición, por sí misma, dará lugar a las
mismas sanciones previstas para las infracciones a las normas
sobre protección de la competencia.
(…)”.
CAPÍTULO V
OTRAS DISPOSICIONES
Artículo 6. Modifíquese el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009, el cual quedará
así:
“Artículo 15. Reserva de documentos. Los investigados por la
presunta comisión de una práctica restrictiva de la competencia
y las intervinientes dentro de una operación de concentración
sujeta a trámite de control, así como cualquier tercero, podrán
pedir que la información que aporten dentro de la actuación, y
sobre la cual exista norma legal de reserva o confidencialidad,
tenga el carácter de reservado. Para ello, deberán presentar,
junto con el documento contentivo de la información sobre la
que solicitan la reserva, un resumen no confidencial del mismo.
En los casos en que no sea posible presentar un resumen
confidencial de la información reservada, bien sea porque la
información por su naturaleza no pueda ser resumida, o porque
la presentación de su resumen implique total o parcialmente la
revelación de la información reservada, las intervinientes no
tendrán que cumplir con dicha carga. De igual forma, deberán
justificar por qué la información sobre la cual se solicita reserva
tiene el carácter de tal según la Constitución o la ley. La
autoridad de competencia deberá abrir un cuaderno de carácter
reservado, en el que se incluirá la totalidad de documentos y
actuaciones que tengan tal carácter, e incluir en el cuaderno
público del expediente los resúmenes correspondientes.
Cuando la Superintendencia de Industria y Comercio verifique
que la información sobre la cual se solicita la reserva no tiene tal
carácter según la Constitución o la ley, la incluirá en el cuaderno
no reservado del expediente
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En aquellos casos en que la información de carácter comercial
aportada en la actuación administrativa por los investigados, las
intervinientes, o cualquier tercero, no sea identificada por ellos
como de carácter reservado, se entenderá que han consentido
en su revelación para los efectos del trámite.
Los investigados podrán conocer la información que obre en el
cuaderno reservado del expediente solo en aquellos casos en
que la misma sirva de base para formular un pliego de cargos o
para imponer una sanción por la comisión de prácticas
restrictivas de la competencia. Igualmente, las intervinientes en
una operación de concentración sujeta a trámite de control
podrán conocer la información reservada únicamente en
aquellos casos que esta sirva de fundamento para objetar o
condicionar la operación. El acceso al expediente reservado
tendrá como único objeto el ejercicio del derecho de defensa, y
en ningún caso supondrá la reproducción de los documentos
contenidos en el mismo o su utilización para un propósito
diferente al contemplado en este artículo.
Ningún tercero tendrá acceso a los cuadernos reservados que
obren en los expedientes bajo los cuales se tramite una
investigación por prácticas restrictivas de la competencia o una
concentración empresarial.
Parágrafo 1o. La revelación en todo o en parte del contenido de
los expedientes reservados constituirá falta disciplinaria
gravísima para el funcionario responsable, sin perjuicio de las
demás sanciones establecidas en la ley.
Parágrafo 2o. La Superintendencia de Industria y Comercio
podrá por solicitud del denunciante guardar en reserva la
identidad de quienes denuncien prácticas restrictivas de la
competencia, cuando en criterio de la Autoridad Única de
Competencia existan riesgos para el denunciante de sufrir
represalias comerciales o de cualquier otro tipo a causa de las
denuncias realizadas”.
Artículo 7. Modifíquese el artículo 19 de La Ley 1340 de 2009, el cual quedará
así:
“Artículo 19. Intervención de terceros. Aquel que dentro de
los quince (15) días hábiles posteriores a la publicación de la
apertura de la investigación en la página web de la
Superintendencia de Industria y Comercio, acredite un interés
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directo e individual en investigaciones por prácticas comerciales
restrictivas de la competencia, tendrá el carácter de tercero
interesado. Reconocida su calidad de tercero, podrá aportar y
pedir las pruebas que considere, dentro de los cinco (5) días
siguientes a la notificación del acto administrativo respectivo. El
tercero reconocido tendrá los derechos procesales previstos en
el artículo 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, con las limitaciones establecidas en
las normas especiales que regulan los procedimientos sobre
protección de la competencia.
La Superintendencia de Industria y Comercio dará traslado a los
investigados, de lo aportado por los terceros mediante acto
administrativo en el que también fijará un término para que los
investigados se pronuncien sobre ellos.
De la solicitud de terminación de la investigación por
ofrecimiento de garantías se correrá traslado a los terceros
reconocidos por el término de cinco (5) días”.
Artículo 8. Modifíquese el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009, el cual quedará
así:
“Artículo 20. Actos de trámite. Para efectos de lo establecido
en el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, todos los actos que se
expidan en el curso de las actuaciones administrativas de
protección de la competencia son de trámite, con excepción del
acto que niegue pruebas y el que decrete medidas cautelares.
Contra dichos actos procede el recurso de reposición, en el
efecto devolutivo.”
Artículo 9. Modifíquese el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009, el cual quedará
así:
“Artículo 22. Contribución de seguimiento. Las actividades
de seguimiento que realiza la autoridad de competencia con
motivo de la aceptación de garantías para el cierre de la
investigación por presuntas prácticas restrictivas de la
competencia y de la autorización de una operación de
concentración empresarial condicionada al cumplimiento de
obligaciones particulares por parte de los interesados serán
objeto del pago de una contribución anual de seguimiento a
favor de la entidad.
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Anualmente, la Superintendencia de Industria y Comercio
determinará, mediante resolución, las tarifas de las
contribuciones, que podrán ser diferentes según se trate del
seguimiento de compromisos derivados de la terminación de
investigaciones por el ofrecimiento de garantías o del
seguimiento de obligaciones por concentraciones
condicionadas. Las tarifas se determinarán mediante la
ponderación de la sumatoria de los activos totales del año fiscal
anterior de las empresas sometidas a seguimiento durante ese
período frente a los gastos de funcionamiento de la entidad
destinados al desarrollo de la labor de seguimiento durante el
mismo período, y no podrán superar el uno por mil de los activos
totales de cada empresa sometida a seguimiento. Dicha
contribución se liquidará de conformidad con las siguientes
reglas:
1. Se utilizará el valor de los activos totales del año fiscal
anterior de la empresa sometida a seguimiento.
2. La contribución se calculará multiplicando la tarifa por el total
de los activos totales del año fiscal anterior.
3. Las contribuciones se liquidarán anualmente, o
proporcionalmente si es del caso, para cada empresa sometida
a seguimiento”.
Artículo 10. Modifíquese el artículo 31 de la Ley 1340 de 2009, el cual quedará
así:
“Artículo 31. Intervención del Estado. Sin perjuicio de lo
previsto en el artículo 7 de esta Ley, el ejercicio de los
mecanismos de intervención del Estado en la economía,
siguiendo el mandato previsto en los artículos 333 y 334 de la
Constitución Política, constituye restricción del derecho a la
competencia en los términos de la intervención. Son
mecanismos de intervención del Estado que restringen la
aplicación de las disposiciones de la presente ley, los Fondos de
Estabilización de Precios, los Fondos Parafiscales para el
Fomento Agropecuario, el establecimiento de precios mínimos
de garantía, la regulación de los mercados internos de productos
agropecuarios prevista en el Decreto 2478 de 1999, los
acuerdos de cadena en el sector agropecuario, el Régimen de
Salvaguardias, y los demás mecanismos previstos en las Leyes
101 de 1993 y 81 de 1988”.
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Artículo 11. Ejercicio de la acción penal por la Superintendencia de
Industria y Comercio. Atendiendo al bien jurídico tutelado, y a la condición de
Autoridad Nacional de Protección de la Competencia en Colombia, de
conformidad con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 250 de la
Constitución Política, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá ejercer
la acción penal respecto del delito de Acuerdos Restrictivos de la Competencia
en Procesos de Contratación Pública, contemplado en el artículo 410 A de la
Ley 599 de 2000. Lo anterior sin perjuicio del poder preferente que sobre el
ejercicio de la acción penal tiene la Fiscalía General de la Nación.
Artículo 12. Modifíquese el numeral 1 y adiciónese un parágrafo 7o al artículo
24 de la Ley 1564 de 2012, el cual quedará así:
“Artículo 24. Ejercicio de funciones jurisdiccionales por
autoridades administrativas. Las autoridades administrativas a
que se refiere este artículo ejercerán funciones jurisdiccionales
conforme a las siguientes reglas:
1. La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos
que versen sobre:
a) Violación de los derechos de los consumidores establecidos
en el Estatuto del Consumidor e indemnización de perjuicios,
incluyendo los eventos de efectividad de la garantía.
En el mismo proceso se podrá conocer, tramitar y decidir el
llamamiento en garantía que haga el demandado en relación
con terceros productores, proveedores o expendedores, según
corresponda, sin importar la naturaleza jurídica de las
pretensiones entre llamante y llamado. En estos casos, el
llamamiento en garantía procederá aun en aquéllos eventos en
los que dicho trámite se encuentre proscrito por disposición
procesal general. En ningún caso, el llamamiento en garantía
afectará la solidaridad frente a la garantía legal ni podrá ir en
detrimento de los derechos de los consumidores.
b) Violación a las normas relativas a la competencia desleal.
c) La indemnización de perjuicios en acciones individuales o de
grupo derivados de la violación de normas sobre prácticas
restrictivas de la competencia.
(…)
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Parágrafo 7o. Las funciones jurisdiccionales otorgadas a las
autoridades administrativas incluyen la facultad para conocer de
las solicitudes de pruebas extraprocesales que pretendan ser
aducidas en asuntos relacionados con las materias de su
competencia.”.
Artículo 13. Modifíquese el artículo 52 del Decreto 2153 1992, el cual quedará
así:
“Artículo 52. Procedimiento. Para determinar si existe una
infracción a las normas sobre protección de la competencia o
competencia desleal administrativa, la Superintendencia de
Industria y Comercio deberá iniciar actuación administrativa de
oficio o por su solicitud de un tercero, y en caso de considerarla
admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar de
carácter reservado, cuyo resultado determinará la necesidad de
archivar la actuación o de abrir investigación formal con
formulación de pliego de cargos.
Cuando se ordene abrir una investigación se notificará
personalmente al investigado para que en los veinte (20) días
hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda
hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas
solicitadas y las que el Superintendente Delegado para la
Protección de la Competencia considere procedentes.
En la práctica de interrogatorios de parte podrán interrogar tanto
la Superintendencia de Industria y Comercio como los
investigados y terceros en la actuación.
Instruida la investigación, el Superintendente Delegado para la
Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una
audiencia donde los investigados y terceros reconocidos dentro
del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que
pretendan hacer valer respecto de la investigación. La
inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio
alguno de responsabilidad.
Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal el
Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente
de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha
habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por
veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros
interesados reconocidos durante el trámite.
18
Si la recomendación del informe motivado considera que no se
cometió infracción alguna, el Superintendente de Industria y
Comercio podrá acoger integralmente los argumentos del
informe motivado mediante acto administrativo sumariamente
sustentado.
El Superintendente de Industria y Comercio convocará al
Consejo Asesor de Competencia cuando lo considere
pertinente. Será obligatorio convocar al Consejo Asesor de
Competencia para la imposición de las multas previstas en los
numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2123 de 1992,
salvo para las multas que surjan con ocasión de omisión de
acatar en debida forma las órdenes e instrucciones que imparta
la Superintendencia de Industria y Comercio, la desatención de
requerimientos de información, incluyendo los efectuados para
la elaboración de estudios económicos, la obstrucción de las
investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de
informar una operación de concentración empresarial o las
derivadas de su aprobación bajo condiciones, o de la
terminación de una investigación por aceptación de garantías.
En los casos en que el Superintendente de Industria y Comercio
convoque al Consejo Asesor de Competencia, también citará a
los investigados y terceros interesados reconocidos dentro del
trámite a una audiencia de carácter reservado, para que
presenten de manera verbal los argumentos que pretendan
hacer valer respecto de la investigación. El Superintendente
fijará el término máximo de duración de cada intervención. En la
audiencia deberán estar presentes por lo menos tres (3)
miembros del Consejo Asesor de Competencia. La audiencia se
citará por una sola vez, y la inasistencia de los investigados o
terceros interesados, o sus apoderados, no será considerado
indicio alguno de responsabilidad ni dará lugar a su
aplazamiento o fijación de nueva fecha y hora. Una vez
presentados los argumentos por parte de los investigados y los
terceros interesados, se dará cierre a la audiencia.
A continuación, o en una nueva fecha, el Consejo Asesor de
Competencia oirá en audiencia reservada al Superintendente
Delegado para la Protección de la Competencia y al
Superintendente de Industria y Comercio o sus asesores, sin la
presencia de los investigados, terceros interesados o
apoderados. Posteriormente, el Superintendente de Industria y
Comercio oirá las recomendaciones del Consejo Asesor. El
19
Consejo Asesor deberá sesionar con la presencia de por lo
menos tres (3) de sus miembros.
La recomendación del Consejo Asesor Competencia no será
vinculante. No obstante, si el Superintendente decide apartarse
de la recomendación mayoritaria del Consejo Asesor de
Competencia, deberá consignar de manera expresa dentro de
las consideraciones del acto administrativo los motivos por los
cuales se aparta.
Durante el curso de la investigación, el Superintendente de
Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la
investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde
garantías suficientes de que suspenderá o modificará la
conducta por la cual se le investiga.
En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, y en lo no previsto por este, lo establecido en el
Código General del Proceso.
Parágrafo 1o. Para que una investigación por violación a las
normas sobre prácticas comerciales restrictivas pueda
terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías, se
requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del
vencimiento del término concedido por la Superintendencia de
Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas. Antes de
la aceptación o rechazo de dicha solicitud, la Superintendencia
de Industria y Comercio podrá solicitar aclaraciones sobre el
ofrecimiento de garantías. Si se aceptaren las garantías, en el
mismo acto administrativo por el que se ordene la clausura de la
investigación la Superintendencia de Industria y Comercio
señalará las condiciones en que verificará la continuidad del
cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los
investigados.
El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación
de las garantías de que trata este artículo se considera una
infracción a las normas de protección de la competencia y dará
lugar a las sanciones previstas en la ley previa solicitud de las
explicaciones requeridas por la Superintendencia de Industria y
Comercio.
Parágrafo 2o. Las actuaciones administrativas sancionatorias
relacionadas con la omisión de acatar en debida forma las
20
órdenes e instrucciones que imparta la Superintendencia de
Industria y Comercio, la desatención de requerimientos de
información, incluyendo los efectuados para la elaboración de
estudios económicos, la obstrucción de las investigaciones que
esta realice, el incumplimiento de las obligaciones de informar
una operación de concentración empresarial o las derivadas de
su aprobación bajo condiciones, o de la terminación de una
investigación por aceptación de garantías, así como aquellas
relacionadas con la violación de la prohibición de pago o
aseguramiento por la responsabilidad del facilitador, serán
tramitadas y decididas de conformidad con lo establecido en el
artículo 51 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo. Las multas a imponer por estas
conductas serán las establecidas en las normas de protección
de la competencia.”
Artículo 14. Modifíquese el artículo 410 A de la Ley 599 de 2000, el cual
quedará así:
“Artículo 410 A. Acuerdos restrictivos de la competencia en
procesos de contratación pública. El que en un proceso de
contratación pública se concertare con otro con el objeto de
restringir, limitar o eliminar la competencia, incurrirá en prisión
de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil
(1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8)
años.
Parágrafo. La Fiscalía General de la Nación otorgará el principio
de oportunidad a quien dentro de la investigación administrativa
adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio
haya obtenido la exoneración total de la multa a imponer
mediante resolución en firme, en virtud de la suscripción de un
acuerdo de beneficios por colaboración, siempre que cumpla
con lo previsto en los numerales 5 o 6 del artículo 324 de la Ley
906 de 2004.”.
Artículo 15. Modifíquese el numerales 14 y adiciónese los numerales 15 y 16 al
artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así:
“Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única
instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones,
Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución
21
de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de
los siguientes asuntos:
(…)
14. De la nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho en
contra de los actos administrativos en virtud de los cuales la
Superintendencia de Industria y Comercio decida un trámite de
concentración empresarial.
15. De las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento
del derecho en contra de los actos administrativos en virtud de
los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio decida
una investigación por la infracción a las normas sobre protección
de la competencia.
16. De todos los demás de carácter Contencioso Administrativo
para los cuales no exista regla especial de competencia.
(…)”.
CAPÍTULO VI
COMPETENCIA DESLEAL
Artículo 16. Modifíquese el inciso 1o del artículo 11 de la Ley 256 de 1996, el
cual quedará así:
“Artículo 11. Actos de engaño. En concordancia con lo
establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del
Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se
considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como
efecto inducir al público a error sobre la actividad, las
prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos o propios.
(…)”.
Artículo 17. Modifíquese el inciso 2o del artículo 14 de la Ley 256 de 1996, el
cual quedará así:
“Artículo 14. Actos de imitación. (…).
No obstante, la imitación de las prestaciones de un tercero se
considerará desleal cuando genere confusión acerca de la
22
procedencia empresarial de la prestación o comporte un
aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
(…)”.
Artículo 18. Modifíquese el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, el cual quedará
así:
“Artículo 18. Violación de normas. Se considera desleal la
efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva
adquirida frente a los competidores mediante la infracción de
una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa.
De otra parte, se considera desleal concurrir a un mercado sin
contar con las licencias, permisos, habilitaciones legales,
concesiones o cualquier otra similar, establecidas en las normas
que regulan el acceso al respectivo mercado.”.
Artículo19. Modifíquese el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, el cual quedará
así:
“Artículo 19. Publicidad ilícita. Se considera desleal incurrir en
publicidad ilícita”.
Artículo 20. Modifíquese el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, el cual quedará
así:
“Artículo 31. Medidas cautelares en procesos de
competencia desleal. Las medidas cautelares en procesos de
competencia desleal podrán solicitarse antes de la presentación
de la demanda, con ella o en cualquier momento del proceso.
Para todos los efectos a que hubiere lugar, se aplicará lo
previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso.”
CAPÍTULO VII
DISPOSICIONES FINALES
Artículo 21. Excepción de nulidad en procesos de infracción de derechos
de propiedad industrial. En la acción por infracción de derechos de propiedad
industrial el demandado podrá proponer como excepción de mérito la nulidad del
derecho de propiedad industrial que se pretende proteger, la cual podrá ser
declarada por la autoridad que esté conociendo de la acción por infracción. La
eventual declaración de dicha nulidad del derecho de propiedad industrial por vía
de excepción de mérito sólo tendrá efectos en el caso concreto.
23
Artículo 22. Prestación de servicios turísticos sin Registro Nacional de
Turismo. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá de las
investigaciones contra prestadores de servicios turísticos que no tengan o no
hayan renovado el Registro Nacional de Turismo e impondrá las sanciones
establecidas en la ley.
Artículo 23. Recursos. Contra los actos administrativos que pongan fin a las
actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Industria y Comercio en
primera instancia en materia de protección de los derechos de los
consumidores, control y verificación de reglamentos técnicos y metrología legal,
protección de datos personales, y propiedad industrial, solo procederá el recurso
de apelación.
CAPÍTULO VIII
DEROGATORIAS Y VIGENCIAS
Artículo 24. Derogatorias y vigencias. Esta ley rige a partir de su
promulgación y deroga el numeral 1 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992; el
artículo 33 de la Ley 640 de 2001; el parágrafo del artículo 8, el artículo 5 de la
Ley 1340 de 2009, los incisos 2,3 y 4 del artículo 25, el artículo 27 del Decreto
4886 de 2011, el artículo 1866 del Decreto 410 de 1971, y el numeral 2 del
artículo 101 de la Ley 1437 de 2011, así como todas aquellas disposiciones que
le sean contrarias.
De los Honorables Senadores,
CECILIA ÁLVAREZ – CORREA GLEN
Ministra de Comercio, Industria y Turismo
24
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
PROYECTO DE LEY
“por la cual se introducen modificaciones al régimen de protección de la
competencia, a las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, y
se dictan otras disposiciones”
La libre competencia económica es uno de los pilares del sistema de
economía social de mercado adoptado por Colombia a través de la Constitución
Política de 1991. Lo anterior, debido a que es la herramienta más efectiva que
tiene el Estado para que sus consumidores reciban precios bajos y bienes de
calidad, que sus industrias sean competitivas nacional e internacionalmente, que
sus exportaciones no dependan de la disponibilidad o del precio de recursos
naturales, y que la competitividad de sus empresas no esté ligada a la protección
del Estado, sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana
rivalidad entre empresas deriva en beneficios para los consumidores y la
eficiencia económica.
En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento
productivo, al disminuir la rivalidad empresarial que genera innovación. También
afectan el bolsillo de los consumidores, quienes deben pagar precios altos por los
productos y servicios que adquieren. Estudios recientes sobre el impacto de los
carteles empresariales afirman que, en promedio, los productos sometidos a
estas conductas sufren aumentos del 20% de su valor real.1 Otros documentos
académicos hablan de incrementos desde el 10% al 60%
2
en los productos o
servicios cartelizados, y muestran cómo los Estados deben contar con normas
que les permitan reprimir las prácticas anticompetitivas de tal forma que los
agentes de mercado no tengan incentivos para incurrir en ellas. La Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE estima que, en promedio,
los carteles aumentan el 30% del valor de un producto en el mercado.3 De allí
que la efectiva protección de la libre competencia y la aplicación eficiente de sus
normas sea necesaria para el adecuado funcionamiento de los mercados, la
eficiencia económica y, sobre todo, el bienestar de los consumidores.
1
John M. Connor, Robert H. Lande, Cartels as Rational Business Strategy: Crime Pays,
November 1, 2012. 34 Cardozo Law Review 427 (2012).
2
Levenstein, M., and V. Suslow. 2004. “Contemporary International Cartels and Developing
Countries: Economic Effects and Implications for Competition Policy.” Antitrust Law Journal 71
(3): 801–52.
3 Organization for Economic Cooperation and Development, OECD, Fighting hard core cartels in
Latin America and the Caribbean, disponible en
http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/38835329.pdf
25
Los beneficios de contar con un régimen de competencia sólido y eficiente
han sido reconocidos en varias jurisdicciones. Estudios señalan, por ejemplo, que
la aplicación de las leyes de competencia en el Reino Unido ha llevado a ahorros
de 112 millones de dólares por año para los consumidores. 4
También se ha
estimado que la eliminación de acuerdos anticompetitivos por parte de las
agencias de competencia conlleva a reducciones en los precios de los productos
de entre el 20% y 40%.5 Solo en los Estados Unidos, la persecución de estas
conductas entre 2000 y 2007 ha generado ahorros para los consumidores de
hasta 1.8 billones de dólares.6
En los últimos años, Colombia ha dado pasos importantes en la
consolidación de un régimen de competencia sólido; que proteja efectivamente
los consumidores y la eficiencia económica. El país cuenta con normas que
prohíben los acuerdos anticompetitivos (carteles), los abusos de posición de
dominio y la mayoría de integraciones empresariales que pueden restringir la
competencia. También tiene un diseño institucional que, sin perjuicio de requerir
ajustes, le ha permitido al Estado incrementar la efectividad de su función de
inspección, vigilancia y control en materia de protección de la competencia.
Con la expedición de la Ley 1340 de 2009, que actualizó el régimen general
de protección de la competencia, se produjeron grandes avances, entre los
cuales se encuentran: i) la designación de la Superintendencia de Industria y
Comercio como la Autoridad Única de competencia en Colombia, en
concordancia con las recomendaciones internacionales que exhortan a los
países a tener una agencia de competencia transversal que aplique las normas
de competencia en todos los sectores de la economía; ii) el aumento del monto
máximo de las sanciones a agentes del mercado de 2.000 SMLMV a 100.000
SMLMV (aproximadamente 65.000 millones de pesos en la actualidad); iii) la
introducción del programa de beneficios por colaboración, a través del cual una
empresa participante en una conducta anticompetitiva puede recibir la
exoneración total de la pena a imponer, o una reducción de la misma, en
aquellos casos en que reconozca su participación en la conducta y aporte
pruebas que le permitan a la Entidad sancionar a otros participantes; y iv) la
creación del esquema de abogacía de la competencia, bajo el cual las
Autoridades de regulación deben enviar a la Superintendencia de Industria y
Comercio, para concepto previo, los proyectos de regulación que pretendan
expedir y que puedan afectar la libre competencia, con lo cual se pretende evitar
que las autoridades públicas profieran regulaciones anticompetitivas.
4 U.K. Office of Fair Trading. 2010. “Positive Impact 09/10: Consumer Benefits from Competition
Enforcement, Merger Control and Scam Busting.” OFT Paper 1251. London.
5
Evenett Levenstein and suslow 2001.
6 Werden, G. J. 2008. “Assessing the Effects of Antitrust Enforcement in the US.” De Economist
156 (4): 433–51.
26
Las disposiciones de la Ley 1340 de 2009 le han permitido a la
Superintendencia de Industria y Comercio ejercer su función de inspección,
vigilancia y control de forma más efectiva, en comparación con el régimen
anterior a su expedición. La Autoridad ha descubierto presuntos carteles gracias
al mecanismo de beneficios por colaboración, que permite desmantelar prácticas
anticompetitivas que afectan directamente el bolsillo de los consumidores. Así
mismo, gracias a las nuevas normas la Superintendencia ha podido incrementar
los montos de las sanciones impuestas, de tal forma que sean disuasorias y
eviten la futura comisión de conductas anticompetitivas –por lo menos en la
mayoría de los casos-. Mientas que en 2009 la Superintendencia de Industria y
Comercio impuso sanciones por un monto de 7.000 millones de pesos
aproximadamente, en 2013 impuso sanciones por 217.000 millones y en 2014
por 218.000 millones de pesos aproximadamente. De otra parte, la Autoridad ha
intervenido en la expedición de varias regulaciones estatales con el fin de evitar
que con las mismas se restrinja la competencia en un determinado mercado. Por
último, gracias a la Ley 1340 de 2009, la SIC ha podido aplicar las normas de
competencia en múltiples sectores de la economía que antes no tenían una
inspección, vigilancia y control sólida en materia de protección de la
competencia.
Como parte del proceso de acceso que inició Colombia ante la Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE, dicha Organización,
promotora de buenas prácticas y políticas públicas, realizó un profundo estudio
sobre el régimen de competencia colombiano. Dicho estudio, que tomó alrededor
de seis meses (6) e implicó el análisis de normas jurídicas e investigaciones de la
Superintendencia de Industria y Comercio, así como reuniones con académicos y
expertos en protección y promoción de la competencia, culminó con la expedición
de un examen inter pares (peer review) que contiene recomendaciones
específicas de reforma al régimen de protección de la competencia en Colombia.
Dicho examen inter pares (peer review), que es de carácter confidencial por
disposición de la OCDE, identifica varias falencias del actual régimen de
competencia y, con base en ellas, emite recomendaciones para modificar leyes,
decretos y resoluciones que regulan el régimen de competencia.
Las recomendaciones emitidas por la OCDE, que inspiran varias de las
normas jurídicas incluidas en el proyecto de Ley, pretenden reforzar el régimen
colombiano de tal forma que se desincentive la comisión de prácticas restrictivas
de la competencia; otorgar a la Autoridad Nacional de Competencia herramientas
efectivas para la investigación y represión de carteles, abusos de posición de
dominio, y otras practicas anticompetitivas; fortalecer el régimen de beneficios
por colaboración para incentivar compañías a delatar carteles empresariales;
hacer más transparente el régimen de competencia de cara a los consumidores y
las empresas; y en general, alinear el régimen colombiano a los estándares
internacionales y mejores prácticas.
27
A continuación se describen los principales cambios incluidos en el proyecto:
Una de las primeras modificaciones propuestas consiste en designar a la
Superintendencia de Industria y Comercio como única Autoridad de revisión de
integraciones empresariales en Colombia, en lo relacionado con la protección de
la competencia. En la actualidad la Superintendencia de Industria y Comercio es
la única Autoridad en Colombia para investigar y sancionar prácticas
anticompetitivas en cualquier sector económico. No obstante, en materia de
integraciones empresariales la SIC es la competente para revisar proyectos de
concentración vertical u horizontal en cualquier sector de la economía, salvo en
los sectores aeronáutico y financiero.
En línea con la práctica internacional, la OCDE recomendó a Colombia
concentrar la revisión de integraciones empresariales –únicamente para efectos
de protección de la competencia- en la Superintendencia de Industria y
Comercio. Lo anterior sin perjuicio de que las autoridades sectoriales realicen el
escrutinio de la integración para verificar el cumplimiento de las normas jurídicas
cuya vigilancia les compete.
La competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para revisar
integraciones empresariales en todos los sectores de la economía, según el
proyecto de Ley, se propone sin perjuicio de lo establecido en el artículo 28 de la
Ley 1340 de 2009, conforme al cual las normas relativas al control de
operaciones de concentración empresarial no se aplicarán a los institutos de
salvamento y protección de la confianza pública ordenados por la
Superintendencia Financiera de Colombia, ni a las decisiones para su ejecución y
cumplimiento. Esto implica que aquellas operaciones de integración empresarial
que tengan lugar para proteger la confianza pública y la estabilidad financiera –
i.e. tomen la forma de institutos de salvamento-, estarán exentas de la aplicación
del régimen de integraciones empresariales establecido en la ley de
competencia.
El proyecto de Ley también acoge la recomendación del a OCDE de someter
a revisión ex ante por parte de la Autoridad de Competencia las integraciones
empresariales por conglomerado; es decir, aquellas en las que las partes no
tienen una relación vertical u horizontal. Si bien estas integraciones son mucho
menos propensas a generar efectos anticompetitivos, la teoría económica ha
concluido que en ocasiones pueden afectar la competencia y los consumidores. 7
7
Así, por ejemplo, podrían presentarse situaciones en las cuales el ente integrado use el poder
que tiene en un mercado para trasladarlo a otro –por ejemplo a través de subsidios cruzados-,
marginalizando de esta forma competidores. Esto puede ocurrir en especial en productos que
están en mercados relacionados y que permiten al conglomerado ofrecer un portafolio de
productos.
28
Por otra parte, la inclusión de las integraciones por conglomerado en el
régimen de control ex ante hace que el régimen colombiano de información de
concentraciones sea objetivo, y únicamente dependa del cumplimiento de
criterios como el monto de activos o ingresos que tienen las empresas, y no de si
desarrollan la misma actividad o se encuentran en la misma cadena de valor. El
criterio subjetivo que mantiene la Ley actual no en pocas ocasiones ha sido
fuente de inseguridad jurídica al momento de determinar si se debe informar o no
una integración empresarial, lo cual refuerza la recomendación de revisar las
integraciones en que participen las intervinientes que tengan determinados
activos o ingresos, independientemente de la actividad a la que se dediquen.
El proyecto de Ley también propone ajustar el régimen de beneficios por
colaboración, para adecuarlo a estándares internacionales. Las nuevas normas
pretenden incentivar la delación de prácticas anticompetitivas y otorgar seguridad
jurídica y confidencialidad a quien se acerque a la autoridad para denunciar una
conducta anticompetitiva en la cual ha participado. Esto atendiendo a que, en el
mundo, la delación ha sido probablemente el instrumento más efectivo para
descubrir conductas anticompetitivas.
El proyecto señala que la existencia del delator, su identidad, y las pruebas
que aporte en el marco del programa de beneficios por colaboración, serán
reservadas, sin perjuicio de que los investigados puedan conocer la totalidad de
las pruebas aportadas con el objetivo de ejercer su derecho de defensa. No
obstante, en el momento en que el Superintendente decida sobre la comisión o
no de una infracción a las normas de competencia, la existencia del delator y su
identidad serán develadas. Esto pretende que sólo se informe quién es el delator
de la conducta una vez haya sido impuesta la sanción. Así mismo, el proyecto
establece que quien delate una conducta anticompetitiva responderá civilmente
por los daños que cause a terceros, en proporción a su participación en la
causación de dichos daños en virtud de la conducta anticompetitiva. De otro lado,
el proyecto de Ley abre la puerta para que el facilitador (que puede ser, por
ejemplo, un funcionario de la compañía involucrada) que delate una práctica
restrictiva distinta de un acuerdo anticompetitivo (cartel) pueda recibir beneficios
por colaboración. Así, por ejemplo, un funcionario de una compañía podrá delatar
a su empleador que esté cometiendo abusos de posición de dominio, y entregar
pruebas para incriminarlo, obteniendo beneficios como la exoneración de la pena
a imponer a dicho funcionario en virtud de la conducta.
Adicionalmente, el proyecto de Ley establece que cuando el delator de una
colusión en licitaciones públicas (conducta que también es delito) obtenga el
perdón total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y
Comercio, la Fiscalía General de la Nación le otorgará el principio de
oportunidad, siempre y cuando cumpla con lo previsto en los numerales 5 o 6 del
artículo 324 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal); es decir,
cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se
29
realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de
delincuencia organizada; o cuando sirva como testigo principal del cargo contra
los demás intervinientes. Esto pretende evitar que quienes participen en una
conducta de colusión en licitaciones se vean disuadidos de delatarla porque,
incluso obteniendo el perdón de la SIC, se harían acreedores a una pena
privativa de la libertad, con lo cual no existiría incentivo mayor para delatar este
tipo de conductas.
En relación con las funciones de la Superintendencia de Industria y
Comercio, el proyecto de Ley propone modificaciones a los montos
sancionatorios que se pueden imponer por la comisión de prácticas restrictivas
de la competencia. En la actualidad, el monto máximo por la comisión de este
tipo de conductas es de 100.000 salarios mínimos, tope sancionatorio que resulta
adecuado y proporcional en muchos casos, pero también muy inferior para
carteles empresariales u otras conductas que han tenido una larga duración,
donde los infractores son compañías con altos ingresos operacionales o
patrimonios; y/o en eventos en que los beneficios que ha obtenido la empresa
por virtud de la conducta resultan ser superiores a 100.000 salarios mínimos, lo
cual hace que la conducta ilegal sea rentable.
Teniendo esto en cuenta, se hace necesario e indispensable que Colombia
establezca un sistema en el cual las sanciones también puedan corresponder a
un porcentaje de las ventas, los ingresos, o el patrimonio de la empresa
investigada. Así, el proyecto de Ley establece que la SIC podrá utilizar cualquiera
de los siguientes criterios para dosificar la sanción a imponer, dependiendo de
cual resultare mayor: i) hasta el 10% de los ingresos operacionales de la
empresa en el año fiscal anterior; ii) hasta el 10% del patrimonio de la empresa
en el año fiscal anterior; iii) hasta 100.000 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, iv) hasta el 30% del valor de las ventas del producto o servicio
involucrado en la conducta anticompetitiva v) hasta el 30% del valor del contrato
estatal en los casos de colusión en licitaciones públicas. Una vez escogido uno
de los criterios a aplicar, la Superintendencia deberá realizar la respectiva
dosificación de la multa teniendo en cuenta los criterios de cuantificación.
El proyecto también establece que cuando fuere posible cuantificar las
utilidades percibidas por el infractor derivadas de la conducta, la
Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer como sanción hasta el
trescientos por ciento (300%) del valor de la utilidad, siempre que dicho
porcentaje fuere superior al mayor de los límites establecidos en los parágrafos
anteriores. De igual forma, el proyecto de Ley establece los criterios que debe
tener en cuenta la SIC para cuantificar la sanción, tales como la idoneidad de la
conducta para afectar el mercado, la naturaleza del bien o servicio involucrado, el
tiempo de duración de la conducta, la cuota de participación del infractor, entre
otros. El proyecto también establece cuáles son los agravantes de la conducta
anticompetitiva y la forma concreta de aplicarlos en la sanción.
30
De otra parte, el proyecto aclara que la sanción del actual artículo 25 de la
Ley 1340 de 2009 aplica al agente del mercado, es decir, a aquel que realice la
conducta anticompetitiva, independientemente de que sea persona natural o
jurídica. Esto pretende que las sanciones puedan ser aplicadas tanto a las
personas jurídicas como a las grandes empresas que actúan en la forma de
personas naturales en el mercado. Hoy ello es así, pero se hace necesario
ponerlo expresamente para evitar tesis jurídicas que en ocasiones pretenden
desvirtuar el verdadero alcance de la norma hoy vigente.
El proyecto señala que quien sea sancionado por la Superintendencia de
Industria y Comercio por infringir las normas sobre protección de la competencia
en el marco de un proceso de contratación estatal, quedará inhabilitado para
contratar con el Estado por un término de hasta tres (3) años. En la actualidad
dicha inhabilidad no existe, por lo cual quienes hayan participado en colusiones
en licitaciones públicas para defraudar al Estado no tienen limitaciones para
seguir contratando con el mismo, cuestión que no se compadece con la
naturaleza del régimen ni con las normas que deben guiar la contratación
pública. De igual forma, el proyecto permite a la Superintendencia decretar, como
medida cautelar, la exclusión de uno o varios proponentes en un proceso de
selección cuando tenga evidencia de que dichos proponentes habrían incurrido
en la conducta de colusión en licitación pública. Esto pretende evitar una
situación que hoy es bastante común, según la cual a pesar de existir serios
indicios de que algunos proponentes se coludieron para defraudar al Estado, el
contrato les es adjudicado; y es solo hasta después de que el contrato es
ejecutado es que los colusores son sancionados, cuando ya el daño y fraude al
Estado ha sido perpetrado.
Por otra parte, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 250 de la
Constitución Política de Colombia -que desmonopolizó el ejercicio de la acción
penal, y atendiendo al bien jurídico tutelado-, el proyecto de Ley establece que la
Superintendencia de Industria y Comercio podrá ejercer la acción penal respecto
del delito de Acuerdos Restrictivos de la Competencia, contemplado en el artículo
410 A de la Ley 599 de 2000, sin perjuicio del poder preferente que sobre el
ejercicio de la acción penal tiene la Fiscalía General de la Nación.
Adicionalmente, el texto incluye modificaciones al procedimiento de
investigación por prácticas restrictivas de la competencia, que han probado ser
necesarios para hacer más transparentes y garantistas las investigaciones. Así,
por ejemplo, el proyecto propone la realización de una audiencia ante el Consejo
Asesor de Competencia (compuesto por cinco expertos independientes elegidos
por el Presidente de la República), en la que los investigados expongan sus
puntos de vista sobre la investigación. Esta figura permite que los investigados
presenten su caso ante quienes aconsejarán al Superintendente sobre si se ha
cometido una infracción al régimen de competencia o no, cuestión que otorga
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garantías adicionales a los investigados en comparación con los trámites
actuales.
De otra parte, el proyecto de Ley clarifica el tratamiento que se debe dar a los
documentos reservados en trámites sobre protección de la competencia, cuestión
que es objeto de debate constante en la actualidad. En general, el proyecto
establece que son reservados los documentos que la Constitución o la Ley
señalen como tales, y que a dichos documentos no podrán tener acceso ni las
partes ni terceros. No obstante lo anterior, el proyecto señala que los
investigados podrán conocer la información que obre en el cuaderno reservado
del expediente cuando la misma sirva de base para formular un pliego de cargos
o para imponer una sanción por la comisión de prácticas restrictivas de la
competencia. Igualmente, las intervinientes en una operación de concentración
sujeta a trámite de control podrán conocer la información reservada en aquellos
casos que esta sirva de fundamento para objetar o condicionar la operación.
Señala la norma que el acceso al expediente reservado tendrá como único objeto
el ejercicio del derecho de defensa, y en ningún caso supondrá la reproducción
de los documentos contenidos en el mismo o su utilización para un propósito
diferente al contemplado en este artículo. Con estas normas se pretende
garantizar la reserva de los documentos al tiempo que se otorgue mayor
transparencia en los trámites sobre protección de la competencia de cara a los
investigados.
Así mismo, el proyecto de Ley establece que el Consejo de Estado será
competente en única para conocer de las acciones de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho contra los actos administrativos en virtud de los
cuales la Superintendencia de Industria y Comercio decida un trámite de
concentración empresarial. Esto pretende que las partes en una integración
empresarial que haya sido negada o condicionada por la SIC, puedan obtener de
los jueces una rápida decisión sobre si la decisión de la Autoridad fue legal o no,
cuando el proyecto de transacción todavía sea viable. Esto se logra obteniendo
en única instancia el pronunciamiento del Consejo de Estado, que es el máximo
Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa. La misma modificación se
plantea en el proyecto respecto de las decisiones por la presunta comisión de
prácticas restrictivas de la competencia.
Por otra parte, atendiendo a la especialidad técnica de la Superintendencia
de Industria y Comercio para conocer de procesos relacionados con el régimen
de protección de la competencia, el proyecto de Ley le otorga a la Entidad
funciones jurisdiccionales para conocer de procesos por la indemnización de
perjuicios en acciones individuales o de grupo derivados de la violación de
normas sobre prácticas restrictivas de la competencia.
Finalmente, el proyecto incluye algunos ajustes menores a la Ley 256 de
1996 sobre competencia desleal, frente a normas que hoy en día son fuente de
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confusión al momento de diferenciar entre prácticas restrictivas de la
competencia y competencia desleal.
Las normas que introduce el proyecto se adecúan a los estándares y mejores
prácticas internacionales, y son idóneas para fortalecer la protección de la libre
competencia en Colombia y, sobre todo, los consumidores colombianos, quienes
son los más afectados cuando se cometen prácticas restrictivas de la
competencia.
Las recomendaciones internacionales, el derecho comparado y las buenas
políticas hacen que sea necesaria la introducción de algunas modificaciones al
régimen de la libre competencia, pero sobretodo, el país visto cómo la
Superintendencia de Industria y Comercio, en los últimos años, ha desplegado
una actividad muy importante en defensa de los colombianos, de los empresarios
y de la eficiencia de los mercados, la cual debe seguir concretándose en
resultados e investigaciones. Para esto se requieren algunas reformas, todas por
el bien de la libre competencia como columna vertebral de una economía de
mercado.
De los H. Senadores,
