Crímenes de odio y discurso de odio: una breve perspectiva comparada

En los últimos años hemos visto una tendencia legislativa en América Latina en torno a la tipificación de crímenes de odio y discursos de odio. Estas tendencias legislativas, a su vez, son acompañadas por demandas por parte de la sociedad y acciones de plataformas que exigen la moderación de contenido para impedir la replicación del discurso de odio, no sin consecuencias indeseables sobre la protección de la libertad de expresión en Internet y fuera de internet. Desde el CELE consideramos que acercar a los debates que tienen lugar en la región iniciativas legislativas de otras regiones  puede enriquecer el debate público y colaborar con las distintas partes interesadas para identificar mejores prácticas en la materia (periodistas, sociedad civil, instituciones gubernamentales y académicas dedicados a la defensa y a la promoción de estos derechos, especialmente en América Latina). Por eso,  desde el Observatorio Legislativo hemos iniciado una serie de resúmenes legislativos para que los mencionados stakeholders puedan acceder a estos textos en forma clara y en idioma castellano.

Reporte de la Comisión de Derecho del Reino Unido sobre Crímenes de Odio

El 21 de diciembre de 2021 la Comisión de Derecho del Reino Unido publicó un informe sobre crímenes de odio y discurso de odio en el que sugiere algunas reformas para lidiar con estas problemáticas, cuya importancia, dicen, ha cobrado relevancia en los últimos años.  Estas recomendaciones son el resultado de un proceso de consulta pública que tuvo lugar el 23 de septiembre de 2020. En dicha ocasión la Comisión publicó un consultation paper con el objetivo de obtener sugerencias por parte de todas aquellas partes interesadas. Este proceso de consulta culminó con la recepción de un total de aproximadamente 2500 aportes los que fueron tenidos en cuenta a la hora de elaborar el reporte mencionado anteriormente. En particular,  de este extenso documento, nos interesa el apartado dedicado a libertad de expresión y discursos de odio.

La comisión define como crímenes de odio a todos aquellos actos de violencia u hostilidad dirigidos a las personas por ser quienes son. Estos crímenes pueden abarcar una amplia variedad de conductas tales como: agresiones contra las personas, agresiones contra sus negocios o lugares de culto, así como el abuso y acoso verbales dirigidos contra minorías. Asimismo, los crímenes de odio pueden incluir “discurso de odio”, que definen como : la difusión de material “inflamatorio” diseñado para incitar a la violencia, fomentar las tensiones dentro de una comunidad e inocular miedo entre grupos particulares o de grupos particulares.

En principio, la leyes vigentes en el Reino Unido reconocen cinco categorías protegidas: raza, religión, orientación sexual, discapacidad e identidad transgénero. Sin embargo, como explica la Comisión , el derecho penal no trata a todas las características del mismo modo y, por ejemplo, las víctimas de crímenes de odio que son agredidas en razón de una discapacidad no reciben la misma protección que aquellas agredidas en razón de su raza.

Además, hay dos maneras en las que estas leyes abordan los crímenes de odio de un modo más gravoso que a un delito que no ha sido cometido contra una categoría protegida: o funcionan como ofensas agravadas que extienden las posibles penas para un determinado delito mas alla de las contempladas por el tipo penal ordinario (por ejemplo para las categorías de raza y religión la pena del abuso sexual común – 6 meses en prisión – se eleva a 2 años); o funcionan como un aumento de pena dentro del tipo penal ordinario (es decir, requiere que la pena aumente pero dentro del máximo disponible para ese tipo de crimen y, en este caso, para aquellos crímenes en razón de la raza, religión, orientación sexual, discapacidad e identidad transgénero). En este último caso, por ejemplo, la pena mayor por enviar un mensaje amenazante es de 6 meses y cuando este es enviado a una categoría protegida si no existe una versión agravada de este delito, la pena se mantendrá igual dentro del máximo permitido por la ley. Lo mismo ocurre con los delitos vinculados al discurso de odio. 

Atento estas discrepancias en la legislación vigente, la Comisión realizó diversas recomendaciones en torno a las categorías utilizadas actualmente en las leyes. Entre ellas:  incluir a quienes se identifican como “asexuales” dentro de la categoría orientación sexual protegida por la ley;  remplazar el término “identidad transgénero” en los delitos de odio por los términos “identidad transgénero o identidad diversa de género”, para que incluya a personas no binarias o personas que no se conforman con ciertas expectativas de género (masculinas o femeninas; eliminar al sexo y/o al género como agravantes en relación a los crímenes cometidos; cear el delito de incitación a la comisión de crímenes de odio basados en el sexo y el género (tanto hacia mujeres como hacia hombres). 

La propia Comisión además recomendó que exista un sólo estándar probatorio aplicable para todas las formas de odio en vez de tener distintos estándares para para cada una de las características protegidas como ocurre en la actualidad. Bajo este único estándar una persona sería culpable de incitar al odio si utiliza palabras o comportamientos destinados a esto, o si utiliza palabras amenazantes o abusivas que probablemente puedan incitar al odio. En relación a la probabilidad, la parte acusadora deberá demostrar que la persona sabía o debería haber sabido que sus palabras o conductas eran amenazantes o abusivas y que, sabía o debería haber sabido, que podían incitar al odio. 

Atento que las recomendaciones pueden interpretarse como una ampliación de las restricciones posibles a la libertad de expresión, la Comisión buscó un equilibrio entre los tipos penales descritos y la protección de la libertad de expresión. En este sentido, la Comisión recomendó mantener las disposiciones en la ley de Orden Público de 1986 en relación a las categorías de religión y orientación sexual. La sección 29J expresa que: 

Nada de lo contenido en esta Parte se leerá ni se aplicará de manera que prohíba o restrinja la discusión, la crítica o las expresiones de antipatía, aversión, ridiculización, insulto o abuso de religiones particulares o de las creencias o prácticas de sus seguidores, o de cualquier otro sistema de creencias. o las creencias o prácticas de sus adherentes, o hacer proselitismo o instar a los adherentes de una religión o sistema de creencias diferente a dejar de practicar su religión o sistema de creencias

Mientras que la sección 29JA  (orientación sexual) dice:

(…)La discusión o crítica de conductas o prácticas sexuales o la incitación a que las personas se abstengan o modifiquen dichas conductas o prácticas no se considerarán en sí mismas amenazantes o destinadas a instigar el odio.

(…) para evitar dudas, cualquier discusión o crítica del matrimonio que tenga que ver con el sexo de las partes en el matrimonio no se considerará amenazante ni tendrá la intención de despertar el odio.

En  esta línea, si bien la Comisión incorporó nuevas categorías que deben ser protegidas (como la identidad transgénero o la identidad de género diversa) en los  crímenes de odio, consideró importante proteger toda mirada crítica sobre el género – por ejemplo aquellas miradas que lo consideran binario e inmutable- así como el uso del lenguaje que exprese esto. Lo mismo consideró respecto de la protección para la discusión, crítica o expresiones de antipatía, aversión, ridiculización, insultos o abusos de países y sus gobiernos; así como para el debate y la crítica de la política relacionada con la inmigración, la ciudadanía y el asilo.

Finalmente, la Comisión propuso la creación de una sola ley sobre crímenes de odio que nuclee todas las  existentes y que incorpore sus recomendaciones, así como el establecimiento de un Comisionado para la lucha contra los crímenes de odio.

Por qué importa esta iniciativa para nuestra región

Como mencionamos anteriormente hemos visto surgir en la región distintos proyectos (legislativos y/o de iniciativa privada) con el objetivo de regular y penalizar el discurso de odio y los crímenes de odio. Varias organizaciones de la sociedad civil han resaltado que algunas de estas iniciativas podrían resultar en restricciones indebidas o desproporcionadas a la libertad de expresión que, sin atacar el problema de manera efectiva, conllevarían el riesgo de convertirse en una herramienta de persecución o silenciamiento de voces disidentes que pueden irritar (lo que algunos llaman “lawful but awful speech”). Muchas veces sin cumplir con los requisitos del test tripartito o, también, abusando de aquellos remedios necesarios para proteger el honor y la reputación.

Atento que esta discusión también se está dando en otros países y regiones, el estudio y la reflexión sobre estándares y debates comparados puede enriquecer los debates locales. Por eso mismo, nos parece importante poder acercar a quienes forman parte de estas discusiones y debates en América Latina, así como del desarrollo de políticas e iniciativas legislativas para regular los discursos y crímenes de odio, propuestas diferentes de cómo se está abordando esta cuestión en otros lugares del mundo. Más aún, muchas veces hemos visto cómo iniciativas elaboradas en otros países (por ejemplo, la NetzDG en Alemania) han tenido cierta influencia como modelo para propuestas legislativas desarrolladas en América Latina.

Ahora bien, el informe de la Comisión de Derecho nos deja ciertas lecciones aprendidas que nos parece importante resaltar. Por un lado, formó parte de un proceso de consulta pública abierto a la sociedad en general y se nutrió de los aportes realizados por distintos actores y sectores. Esta práctica podría replicarse en los procesos de elaboración legislativa de varios países de América Latina. Por otro lado, es interesante la propuesta de nuclear en una sola ley a todos los crímenes de odio para evitar la desprotección o desigual protección de algunas categorías protegidas (algo que ocurre en varios países de América Latina). La protección de la critica, ,los discursos irritantes o molestos que no inciten a la violencia, es fundamental para garantizar la libre circulación de opiniones e ideas de toda índole. Los proyectos que intentan lidiar con esta problemática en muchos casos incluyen en sus textos no sólo discursos de odio sino cualquier discurso que pueda percibirse discriminatorio, atentando contra los estándares universales en materia de libertad de expresión. La Comisión aquí hace una salvaguarda expresa de lo que considera discurso de odio, con la que podemos o no estar de acuerdo, y destaca la importancia de distinguir estos de otros discursos que puedan ser considerados irritantes u odiantes pero que no inciten a la violencia. Esta recomendación pareciera estar en línea con los criterios elaborados en el Sistema Interamericano para la criminalización del discurso de odio.

El proceso y la aproximación que el informe hace a los temas de discursos de odio y libertad de expresión respectivamente elaborados por la Comisión de Derecho del Reino Unido pueden resultar un aporte de valor para nutrir el debate público sobre el tema en la región. 

 

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