El liderazgo ¿estéril? de Brasil

Una de las principales preocupaciones del CELE es seguir de cerca los procesos regulatorios que afectan a Internet, bajo la premisa de que éstos determinan lo que Internet es para nosotros. Estos procesos son complejos y sólo parcialmente legislativos, muchas veces otras formas de regulación son los principales determinantes de los modos en que fluye la información en Internet.

La ley es, sin embargo, importante. La Communications Decency Act de 1996 creó a Internet como la conocemos, en tanto estableció un principio de inmunidad para intermediarios que tuvo por objeto incentivar el desarrollo de una industria naciente y favorecer el libre flujo de información. Para ello buscó eliminar un principio de responsabilidad civil común sugerido por la Suprema Corte de Nueva York en 1995 que hubiera generado un fuerte incentivo para el cuidado, la precaución, y la censura en los actores privados intermediarios.

Esa regla luego experimentó un proceso de globalización regulatoria: llegó—cambiada—a la Unión Europea mediante la Directiva de Comercio Electrónico del año 2000 y luego fue adoptada y adaptada por tribunales diversos (como en la Argentina y Colombia), pero también por legislaturas que imitaron soluciones iguales o parecidas. Uno de los ejemplos más notorios en ese sentido fue el Marco Civil de Internet de Brasil, que luego de un proceso de gestación bajo el paradigma de las múltiples partes interesadas adoptó un marco jurídico protectorio inédito en la región.

El hecho fue relevante por una serie de razones. Brasil es uno de los pocos países de América Latina cuyo mercado es, en sí mismo, una fuente de ingresos considerables para las empresas transnacionales que concentran el tráfico de Internet. Por ello, lo que Brasil opine, diga, o regule, es importante. Por otro lado, el Marco Civil fue legislación pionera en la región, y cabía esperar que otros países imitasen a Brasil “siguiendo su liderazgo”. Algo de eso se vio en otros procesos legislativos. Pensamos, por ejemplo, en las leyes de acceso a la información de México y Chile a comienzos de siglo. No era descabellado que un fenómeno similar pudiera haber ocurrido allí.

Y sin embargo, no ocurrió. Lo que Brasil hace importa, pero no tanto fuera de Brasil. (O, al menos, no para el resto de los países latinoamericanos). El proceso del Marco Civil no fue imitado por otros países y ello constituye una pregunta relevante de investigación. ¿Por qué no fue así? ¿Qué tipo de obstáculos impidieron que—en su momento—el liderazgo brasilero en materia de Internet no fuera seguido por otros países de América Latina? Entender ese suceso histórico puede ser relevante especialmente de cara a la discusión, en Brasil, del proyecto de ley 2630/2020, que busca regular a las plataformas de manera similar a la Digital Services Act de la Unión Europea. La discusión puede plantearse en términos de seguimiento a la trayectoria previa (regulación europea, legislación brasilera, inacción latinoamericana). ¿Se podría repetir el excepcionalismo brasilero?

¿Por qué?

Hay obviamente diversas explicaciones posibles, que podríamos validar frente a la hipótesis que presentamos. Por ejemplo, es posible que la diferencia de idiomas constituya una barrera a la migración normativa transfronteriza, explicación que podríamos validar frente a otros escenarios (p.ej., leyes de datos personales).

También es posible que en otros países operen poderes de cabildeo en cabezas de las plataformas que en Brasil son menos eficientes (por la autoconciencia de un poder regulatorio que en otros países de la región está ausente). O quizás la intermediación brasilera no sea necesaria ante el efecto Bruselas, donde la influencia de los “modelos” que vienen de Europa opera de manera directa y sin intermediarios.

También es posible que a Brasil no le interese exportar sus normas y falte—así—un elemento que ha demostrado ser importante en otros fenómenos de migración normativa (piénsese, por caso, en el rol de los organismos de crédito multilateral en la promoción de las leyes de acceso a la información modelizadas bajo el paradigma de la Freedom of Information Act de Estados Unidos como acción recomendada en el marco de agendas anticorrupción).

Y también puede ser que en otros casos de migración y transplante hayan operado otros mecanismos de globalización regulatoria, como la coerción involucrada en los procesos de negociación de los tratados de libre comercio (que fueron en América Latina un canal preponderante para la expansión de protecciones de derechos de autor creadas a imagen y semejanza de las regulacionse de Estados Unidos).

En todo caso, el limitado alcance del liderazgo brasilero no deja de ser un suceso interesante que parece especialmente relevante de cara a las discusiones de regulación. Quizás subyace a este fenómeno cierto excepcionalismo brasilero, que se revela por ejemplo en su histórica lejanía del sistema interamericano de derechos humanos o su baja influencia en el derecho comparado de América Latina.

Si fuese el caso, vale la pena la pregunta planteada: quizás lo que está detrás de la acción regulatoria más o menos inédita en Brasil tiene más que ver con cierto aislamiento basado en una percepción correcta sobre el alcance de su poder regulatorio que con un esfuerzo de liderar a la región en la materia, ya sea por medio del mecanismo de la modelización o el entreperneurship normativo directo. (Que, diría, estuvo presente hasta cierto punto en el proceso del Marco Civil). Si fuese el caso, el resto de los países de América Latina harían bien en mirar a Brasil con interés, pero no excesivamente