Prácticas persistentes y lecciones aprendidas.

La negociación del T-MEC entre México, Estados Unidos y Canadá, que entró en vigor el 1 de julio de este año (1) es el ejemplo más reciente de una práctica recurrente: la regulación de derechos humanos en Internet a través de acuerdos de comercio internacional.  Durante la negociación de este tratado la sociedad civil mexicana expresó sus preocupaciones por la similitud que algunas de las cláusulas propuestas para los capítulos de comercio digital y propiedad intelectual tenían con la Sección 230 de la Communications Decency Act (CDA) y la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) respectivamente.  Argumentaban que de adoptarse dichas disposiciones se afectaría de manera regresiva el derecho a la libertad de expresión. Más aún, al no contar México con una legislación interna específica que regulase la responsabilidad de intermediarios, para las organizaciones no gubernamentales eran aún más evidentes los riesgos de que el T-MEC regulase top-down un tema que aún se encontraba en debate a nivel local. Si bien se realizaron consultas públicas sobre las negociaciones, y funcionarios/as del Poder Ejecutivo asistieron al Congreso mexicano para explicar el estado y avance de éstas, las organizaciones de la sociedad civil no formaron parte de dichas consultas.  Este tipo de limitaciones, que plantea el acuerdo entre Estados Unidos, Mexico y Canada, no son nuevas y se repiten en acuerdos bilaterales y multilaterales en toda la región. La incorporación del Convenio 108 que Argentina firmó para lograr su adecuación en materia de protección de datos personales en 2019 tampoco escapa esta misma lógica. 

El Tratado en cuestión y su implementación

La regulación de la responsabilidad de intermediarios en Latinoamérica es en general una deuda pendiente. Salvo Brasil, con su Marco Civil (arts. 18 a 21), ninguno de los demás países ha logrado establecer un régimen específico de responsabilidad de intermediarios por el contenido de terceros. En su lugar, en estos países, las plataformas como Facebook o Twitter o buscadores como Google o Bing, se rigen por los principios generales de la responsabilidad civil. Esto a pesar de los esfuerzos legislativos que en distintos países se han dado para regular esta cuestión conforme a principios democráticos. (Ver Celeup.org donde se documentan los distintos proyectos en 9 países, incluido México).

El Tratado entre Estados Unidos, México y Canadá incluye, entre otras cuestiones, definiciones y regímenes concretos en materia de responsabilidad de intermediarios en Internet. En el capítulo de Comercio Digital, la disposición 19.17 que hace referencia a la responsabilidad de los servicios informáticos interactivos (definidos como “cualquier sistema o servicio que proporciona o habilita el acceso electrónico de múltiples usuarios a un servidor informático”) sigue en líneas generales a la Sección 230 de la CDA. Las Partes reconocen la importancia de promover los servicios informáticos interactivos para el crecimiento del comercio digital y limitan la responsabilidad de intermediarios sobre el contenido de terceros (con exclusión de la propiedad intelectual), que almacenen, procesen, transmitan, distribuyan o pongan a disposición salvo que hayan desarrollado o creado, en su totalidad o en parte, dicho contenido. Además, los países no podrán imponer responsabilidad a los proveedores o usuarios a causa de: 

(a) cualquier acción voluntariamente adoptada de buena fe por el proveedor o usuario para restringir su acceso a o la disponibilidad del material que es accesible o está disponible mediante el suministro o uso de los servicios informáticos interactivos y que el proveedor o usuario considere perjudicial u objetable; o (b) cualquier medida adoptada para habilitar o poner a disposición los medios técnicos que permitan a un proveedor de contenidos de información u otras personas restringir el acceso a material que considere perjudicial u objetable.

El artículo establece excepciones en lo que refiere a propiedad intelectual, o relativas a la aplicación de cualquier ley penal, o medidas vinculadas con el incumplimiento por parte de un proveedor o servicio informático de una orden legal específica emanada de una autoridad competente.  Se establece un plazo de 3 años para la entrada en vigencia del capítulo 19.17 en México. 

En el capítulo de Propiedad Intelectual la responsabilidad de los intermediarios es regulada por la disposición 20.89, que exige que los Estados aseguren la existencia de recursos legales  para los titulares de derechos de derechos de autor.  Por un lado, deben generar incentivos legales para asegurar que los Proveedores de Servicios de Internet cooperen con los titulares del derecho para disuadir el almacenamiento y transmisión no autorizados de materiales protegidos por derechos de autor. Por otro lado, los Estados deben blindar a los intermediarios frente a la responsabilidad por infracciones que éstos “no controlen, inicien o dirijan, y que tengan lugar a través de sistemas o redes controladas u operadas por ellos o en su representación”.

No obstante, para que los intermediarios gocen de estas limitaciones de responsabilidad se establecen condiciones específicas. Entre ellas, se les requiere que retiren o inhabiliten de manera expedita el acceso a materiales alojados en sus sistemas o redes cuando tomen conocimiento cierto de la infracción del derecho de autor; o a partir de un mecanismo de “notificación y retiro” (notice and take down), cuando el titular de derechos o alguna persona autorizada por éste remitan una notificación (artículo 20.89.3 incisos (a) y (b)).  Como explican Gálvez y Sears, a diferencia de otros Tratados firmados en el pasado por Estados Unidos que dejaban a discrecion de cada Estado la determinación de la naturaleza de la notificación, tanto en la negociación del TPP como en la del T-MEC se incluyó adrede una definicion amplia, que explícitamente excluye el requisito de intervención de una autoridad judicial o administrativa. Cuando un ISP retire o inhabilite de buena fe el acceso a dicho material estará exento de cualquier responsabilidad proveniente de ello, siempre que tome medidas razonables, por adelantado o inmediatamente después, para notificar a la persona cuyo material fue removido o inhabilitado. El artículo nada dice respecto a que los ISPs tengan que demostrar que hubo una violación a los derechos de autor para quedar exentos de responsabilidad.  

El artículo menciona que la notificación debe contar con información:  

  • Que le permita al proveedor de manera razonable identificar la obra o contenido violatorio;
  • Que le dé al proveedor una confiabilidad suficiente respecto  a la titularidad o autoridad de los derechos de autor de quien reclama. 

El Tratado deja la puerta abierta para que cada Estado establezca los procedimientos apropiados en sus leyes o regulaciones para lograr efectivas notificaciones de presuntas violaciones y efectivas contra-notificaciones para casos en los que el material es bloqueado. 

La crítica

La regulación de intermediarios propuesta en el T-MEC supone la transferencia directa de las normas estadounidenses en la materia, incluyendo la CDA y la DMCA.  Las organizaciones no gubernamentales mexicanas sostuvieron que esta regulación en el contexto mexicano constituye un retroceso en materia de libertad de expresión y acceso al conocimiento. Argumentaron que en su proceso de armonización legal al T-MEC el Estado mexicano “se apuró” en aprobar una nueva ley de derechos de autor sin un proceso de consulta o debate suficientes lo que dio lugar a la campaña “Ni censura ni candados” que exitosamente exigió a la Comisión Nacional de Derechos Humanos que presentara una acción de inconstitucionalidad. Los argumentos esgrimidos en la acción se centraron en cómo las reformas atentan contra la libertad de expresión, promueven la censura en línea y vulneran el debido proceso y garantías judiciales. 

No es poco común ni excepcional que algunos Tratados de Libre Comercio o incluso bilaterales incluyan regulación sobre responsabilidad de intermediarios.  Esta no es uniforme y difiere según se acerque más a los estándares norteamericanos o a los estándares europeos. 

El modelo de la DMCA fue exportado intencionalmente por Estados Unidos a través de la negociación de TLCs bilaterales o multilaterales a otros países, en particular en América Latina. (Ver, por ejemplo,  Hacia una Internet Libre de Censura, Karisma sobre  la Ley Lleras o Derechos Digitales). En el caso estadounidense, este mecanismo de exportación de normas se complementa con la presión ejercida por  Estados Unidos al emitir su Reporte Anual 301 sobre propiedad intelectual, en el que se clasifica a los países según el estándar de protección que otorgan a esos derechos (por ejemplo, Argentina se encuentra en su Priority Watch List). La experiencia chilena ejemplifica la dinámica: la modificación de la ley de propiedad intelectual chilena estuvo guiada por los estándares acordados en el TLC entre Estados Unidos y Chile; sin embargo adoptó un criterio restrictivo en su definición de notificación y exigió que la misma fuera judicial. Desde entonces, Estados Unidos reclama la falta de implementación de las obligaciones del acuerdo y lo incluye en su Priority Watch List

Mucho se ha escrito sobre el safe harbour y los mecanismos de notice and take down.  Las críticas más importantes se centran en que éstos funcionan como incentivos para que los intermediarios remuevan más contenido del necesario para evitar responsabilidad y esto genera un impacto negativo en la libertad de expresión. Daphne Keller (Stanford CIS) a este respecto sostiene que el que una compañía adopte la política de “if in doubt, take it down” simplemente evidencia el comportamiento de un actor económico racional que busca magnificar sus ganancias y disminuir sus pérdidas (en particular cuando se trata de aquellas empresas más pequeñas). Además, se le critica a estos mecanismos que carecen de revisión judicial suficiente y fomentan que las plataformas se manejen con un mayor margen de arbitrariedad. Entre otras cosas, por ejemplo, como explica derechos digitales, permiten el “copyfraud”, esto es, la “eliminación —sin el debido proceso— de obras que pertenecen al dominio público, que están protegidas con licencias que permiten su reutilización o que no son propiedad del demandante”.

La importancia que reviste regular la responsabilidad de los intermediarios, por el impacto directo que tiene sobre la libertad de expresión de los y las usuarias de Internet, es evidente. Cuando este tipo de regulaciones son negociadas por el Poder Ejecutivo sin una real participación de la sociedad civil y, peor aún, cuando a través de un Tratado se saldan discusiones y debates pendientes a nivel interno, como en el caso de México, se hacen evidentes las falencias de los mecanismos negociadores existentes a la fecha. 

La negociación de Tratados internacionales y sus particularidades

Las advertencias sobre las consecuencias regulatorias que conlleva firmar Tratados de Libre Comercio y su impacto sobre actuales o potenciales potestades regulatorias no son nuevas. 

Obviamente, corresponde a cada Estado definir su política comercial externa así como la estructura necesaria para llevar a cabo las negociaciones. No obstante, en los últimos años, las crecientes demandas de transparencia por parte del sector privado, la sociedad civil y la academia respecto a las negociaciones comerciales, generalmente llevadas a cabo por el poder ejecutivo, llevaron a los Estados a adoptar mecanismos de consulta. Estos mecanismos estan principalmente dirigidos al sector privado y, por lo tanto, siguen siendo en muchos casos insuficientes, pero permiten al menos recabar opiniones, propuestas y sugerencias por parte de los actores no estatales respecto de las negociaciones. 

Existen numerosos ejemplos de mecanismos de consulta a nivel mundial.  No existe consenso o práctica uniforme entre los Estados. Esto se debe, en parte, a los distintos niveles de desarrollo, experiencia negociadora y voluntad política de quienes llevan adelante dichas negociaciones, así como a la voluntad, tiempo, presión, capacidad técnica y recursos que el sector no estatal pueda destinar a participar de estas negociaciones. No obstante, en rasgos generales, podemos clasificar los mecanismos existentes en tres: aquellos que tienen lugar en la etapa pre-negociación y donde se evalúa la conveniencia o no de iniciar una negociación con algún socio comercial; aquellos que entran en acción durante la negociación, en el armado y negociación de ofertas y textos; y, finalmente, mecanismos de consulta post-negociación, en la etapa de implementación del acuerdo. 

Si bien las demandas de transparencia que dieron lugar a los mecanismos de consulta del sector privado estuvieron principalmente motivadas por un interés económico, en el caso de la sociedad civil y la academia, éstas estuvieron más enfocadas en garantizar el respeto a los derechos humanos y a fomentar una mayor democratización y gobernanza en la creación e implementación del derecho internacional. Claros ejemplos de esto son los reclamos efectuados por la sociedad civil en torno a Conferencias Ministeriales de la OMC y la negociación del TPP o Trans-Pacific Partnership, entre otros. De hecho, estos últimos dos sectores son los que generalmente suelen advertir sobre los potenciales riesgos de regular vía negociaciones comerciales asuntos que deberían formar parte de un debate democrático más amplio. Sobre todo cuando los acuerdos internacionales pueden afectar negativamente la implementación de políticas públicas ancladas en el derecho internacional de los derechos humanos así como en relación a su propio desarrollo económico. Algunos autores, incluso cuestionan la representación que en estos casos se atribuye a los cuerpos diplomáticos que negocian este tipo de Tratados.

Conclusión

La experiencia mexicana con el T-MEC recientemente muestra a las claras la relevancia de la gobernanza multisectorial de Internet. También muestra acabadamente la necesidad de dar debates amplios y sustanciosos en materia regulatoria, particularmente cuando ella impacta derechos humanos. El Sistema Interamericano requiere a los Estados que cualquier limitación a la libertad de expresión esté amparada y claramente establecida en una ley, en sentido formal y material. Así como que sea legítima y cumpla con el principio de necesidad y proporcionalidad. 

Los órganos del Sistema han sido categóricos al momento de reclamar debates públicos y abiertos previos a la adopción de leyes restrictivas del derecho a la libertad de expresión. También han sido particularmente enfáticos en la necesidad de incluir a los múltiples actores interesados en la gobernanza de Internet al momento de plantear su regulación. 

Sin perjuicio de la claridad de los estándares antedichos, en los últimos años muchos Estados de la región adoptaron, por ejemplo, el Convenio de Budapest, acuerdos de adecuación, o  incorporaron o negociaron leyes para ser incorporados a la OCDE (Colombia, Argentina). En muchos de estos casos, los instrumentos jurídicos fueron negociados a puertas cerradas y sin mucho debate local, e incluyeron en sus cuerpos normas que impactan y afectan el ejercicio de derechos humanos en Internet. La importancia del seguimiento de estos acuerdos y negociaciones es fundamental. Así como la necesidad de exigir instancias de participación eficaces para la sociedad civil y otros posibles actores interesados en estos debates, tal como nos demuestra la experiencia mexicana.

Notas al pie:

(1) Como es de público conocimiento, la negociación de este acuerdo se dio en un marco de crecientes tensiones y guerras comerciales en el ámbito internacional que también involucró a los Estados Parte del Tratado.

Por Matías González

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