¿Gobernar mediante el acoso? El difícil equilibrio entre amenazas ilegales y un gobierno eficaz

Este artículo fue originalmente publicado en inglés en Verfassungsblog.

El 8 de septiembre, el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito de los Estados Unidos confirmó parcialmente una decisión que encontró que varios funcionarios públicos de los Estados Unidos habían obligado a empresas de Internet a censurar discursos protegidos por la Primera Enmienda. Lo habían hecho a través de amenazas veladas y formas sutiles de intimidación en correos electrónicos, llamadas y reuniones regulares con ejecutivos corporativos. Los demandantes—-personas que se sintieron censuradas por las plataformas y dos estados—-argumentaron que detrás de las decisiones de moderación supuestamente privadas estaba la mano del gobierno federal.
Los estadounidenses llaman a esta área de la ley jawboning, en referencia al hueso de la mandíbula que se mueve cuando hablamos, que es el mecanismo a través del cual se ejercen presiones de este tipo. Es un área del derecho extremadamente compleja, en parte porque distinguir cuándo los funcionarios públicos cruzan esa línea depende de evaluar acciones que ocurren en entornos privados a la luz de criterios vagos y ambiguos. En esta pieza, explico por qué la ocurrencia del jawboning podría ser una característica inevitable de la gobernanza administrativa moderna y describo tanto el desafío de regular e indagar sobre la práctica, así como la urgencia de hacerlo.

jawboning: ¿Una inevitabilidad de la gobernanza administrativa?

Biden v. Missouri reveló la naturaleza coercitiva de un conjunto de comunicaciones entre funcionarios públicos y ejecutivos de empresas tecnológicas. Estas comunicaciones, a menudo en forma de correos electrónicos, mostraron una relación de colaboración y tensión, en la que los funcionarios públicos hacían solicitudes y los oficiales corporativos proporcionaban explicaciones, excusas e información. La evidencia judicial revela un grupo persistente y frustrado de funcionarios públicos que hacen demandas de moderación de contenidos y solicitan con dureza cambios de política de las empresas. Las corporaciones aparecen en el registro judicial como deferentes y sumisas.
El Quinto Circuito sostuvo que instar, presionar o incluso inducir a un actor privado a censurar ciertos discursos protegidos no viola la Constitución, pero que coaccionar o alentarlos significativamente a hacerlo, sí. Al sostener que esto último había ocurrido, el tribunal se centró en criterios como la “participación directa” del regulador en el proceso de toma de decisiones (p. 34), así como en las palabras elegidas y el tono utilizado, si el discurso fue “percibido” como una amenaza o no, si hay autoridad regulatoria en quien realiza los pedidos, y si se prevén consecuencias adversas en caso de negarse (p. 44).
A veces, los casos de jawboning parecen intentos vanos por distinguir lo no distinguible. Por ejemplo, en Biden v Missouri, el Quinto Circuito descubrió que la línea que separa el discurso permitido de las amenazas ilícitas se había cruzado, pero en O’Handley v. Weber y Twitter—-en un caso sobre una relación colaborativa de trusted flaggers entre Twitter y los funcionarios estatales de California—-el tribunal encontró que la colaboración fue voluntaria y que los ejecutivos de la compañía en O’Handley actuaron por su propio libre albedrío.
Las decisiones reseñadas evidencian la dificultad de establecer estándares legales útiles para regular procesos informales de formulación de políticas que, posiblemente, sean una parte inevitable e incluso necesaria de nuestro sistema de gobierno. La etapa productora de reglas es sólo el paso final de un proceso que comienza mucho antes de que se adopte una ley. Una ley, antes de ser una ley, es un proyecto, y un proyecto, antes de ser un proyecto, a menudo es una audiencia, una solicitud hecha a un legislador por personas preocupadas, un problema nombrado en la esfera pública, etcétera. En el estado administrativo, donde la aplicación y la creación de reglas adoptan diferentes formas, el proceso de formulación de políticas es aún más complejo y, en ocasiones, no es visible. Las llamadas informales, los correos electrónicos, las reuniones, los discursos entregados en entornos no demasiado públicos son todas formas a través de las cuales los funcionarios públicos se comunican con individuos y corporaciones sometidas a su jurisdicción.
Es dentro de estos entornos informales y comunicaciones que surge el riesgo de jawboning. Los tribunales han tratado de distinguir entre cuáles son las afirmaciones legítimas de la autoridad reguladora y el jawboning impermisible al enfocarse, entre otros factores, en la capacidad de un regulador para darle seguimiento a sus solicitudes denegadas con cambio de reglas formales. Sin embargo, esto ignora que las observaciones informales de un regulador probablemente siempre se percibirán como provenientes de alguien con tal capacidad, independientemente de si el actor regulatorio particular en cuestión tiene un poder formal para hacer reglas o no. Debido a esta “capa de autoridad” que rodea a los reguladores y funcionarios administrativos, el riesgo de que ocurra jawboning es básicamente inevitable.
Contrariamente a los procesos formales de creación de reglas, los canales informales de comunicación a través de los cuales ocurre el jawboning no se pueden someter a los valores de transparencia, responsabilidad, participación y participación de las partes interesadas que normalmente valoramos en el proceso formal. Este es un problema que—-creemos—-no debe tomarse a la ligera. Insistimos en estos valores porque capturan los valores democráticos centrales implícitos en el diseño de nuestras instituciones representativas. Queremos participar en los procesos de toma de decisiones y queremos ver cómo se toman las decisiones, en parte para garantizar que nuestros votos, voces e intereses sean considerados y respetados por quienes nos representan. Sin embargo, a pesar de su incompatibilidad con estos principios, los procesos informales de formulación de políticas parecen piezas inevitables de la gobernanza administrativa moderna. Los espacios para compartir ideas entre funcionarios públicos y corporativos son fundamentales para desarrollar políticas públicas informadas. Estos espacios no pueden formalizarse totalmente, ni pueden hacerse absolutamente transparentes.

Los límites de las distinciones legales

El problema con la regulación del jawboning se basa en una paradoja: queremos las dos cosas al mismo tiempo. De hecho, queremos que nuestro proceso político sea abierto y transparente y sometido a la disputa por parte de diferentes partes interesadas, pero también queremos que nuestros funcionarios y administradores públicos sean efectivos en lo que hacen. Esto significa permitirles discutir públicamente sobre sus ideas e imaginar posibles soluciones regulatorias para tratar problemas específicos.
Esta paradoja explica por qué el derecho intenta abordar esto con ejercicios de demarcación: en última instancia, es una cuestión de cuándo los funcionarios públicos fueron demasiado lejos. Pero si los problemas planteados en la sección anterior son válidos, el ejercicio apenas los resuelve. Los tribunales han propuesto estándares que son difíciles de administrar desde el punto de vista de los funcionarios públicos. En Vello, los jueces concluyeron que el funcionario público de Nueva York que señaló que estaba dispuesto a mostrar clemencia en sus obligaciones de cumplimiento si se producía un cambio de conducta se movía dentro de los límites del discurso gubernamental permisible. Pero en Missouri v. Biden, el funcionario mencionó que en la Casa Blanca estaban “considerando nuestras opciones” y fue encontrado fuera de línea. Quizás es la consistencia de un patrón de interacciones lo que se vuelve inaceptable, pero esto no surge claramente de la jurisprudencia. Esto no nos deja con una regla codificada, sino un estándar general vago que pide precaución que conlleva el riesgo de obstruir indebidamente la acción regulatoria.
Para empeorar las cosas, determinar si un conjunto particular de interacciones fue demasiado lejos requiere un nivel de evidencia que solo puede producirse a través de investigaciones judiciales. Sin embargo, los casos que efectivamente llegan a los tribunales son escasos porque los funcionarios corporativos generalmente tienen pocos incentivos para socavar sus canales de comunicación con funcionarios públicos: generalmente se aprovechan de ellos para fines de cabildeo. Como resultado, los casos de jawboning son pocos en comparación con la medida en que se utilizan comunicaciones informales para hacer política pública. Solo aquellos que se sienten lesionados por los efectos de estos mecanismos de formulación de políticas informales terminan siguiendo acciones legales, ya sea el gremio del escritor afectado por la política de Family Hour adoptada por la National Associatio of Broadcasters, los autores cuestionados por la senadora Warren o los médicos y activistas que se sintieron censurados por cuestionar las políticas federales Covid-19 en Missouri v. Biden.

Jawboning como fenómeno regulatorio global

Presionar a las corporaciones es un mecanismo de gobierno normal que se ha encontrado en uso en España para tratar con compañías de servicios públicos, en Suecia para tratar con la industria textil local, y en India y Canadá para lidiar con el gobierno de Internet. Un proyecto de investigación recientemente lanzado en el CELE ha descubierto de manera similar que las autoridades electorales en México, Brasil y Argentina les pidieron a las corporaciones que asistieran a reuniones informales con el propósito de crear canales de comunicación fluidos entre funcionarios públicos y corporativos, especialmente alrededor de la temporada electoral y para lidiar con la desinformación. En los tres países, todas las principales plataformas de Internet se unieron voluntariamente. Fuera de los Estados Unidos, sin embargo, casi no hay jurisprudencia sobre cómo regular legalmente el alcance apropiado de estas prácticas. Esto podría deberse, sobre todo, a la necesidad de un descubrimiento judicial eficiente para establecer los patrones fácticos necesarios para establecer que hubo jawboning. Las investigaciones judiciales en otras jurisdicciones rara vez producen niveles similares de evidencia, tan detallados como los que se generan en EEUU. Ello hace no sólo que la ocurrencia de jawboning sea difícil de probar sino que la vuelve prácticamente invisible. Para empeorar las cosas, los estados también disfrutan de diferentes niveles de poder regulatorio. El poder de un funcionario público de los Estados Unidos para presionar a las corporaciones de Internet para que cumplan con sus deseos es diferente del poder que disfruta de sus pares en o con el mercado más débil desde el punto de vista de los modelos comerciales de las empresas.

Cómo regular a los reguladores

Una agenda de investigación comparativa sobre la jawboning es, por lo tanto, un desafío. Sin embargo, su búsqueda es posiblemente de urgencia particular, no menos importante dado que el esfuerzo de las presiones regulatorias informales es uno de los principales mecanismos a través de los cuales se gobierna Internet. Los canales informales y simplificados de comunicación entre funcionarios públicos y corporativos actualmente son posibles gracias a las protecciones existentes contra la responsabilidad de intermediarios. No obstante, esto está cambiando. El Digital Services Act (DSA) es un intento de regular formalmente estas relaciones: existen obligaciones específicas, mecanismos de supervisión y posibles sanciones en el futuro de la implementación del DSA. Las leyes de transparencia a nivel estatal en los Estados Unidos también avanzan hacia interacciones más rutinizadas.
En este contexto de un cambio regulatorio global incipiente, surge una oportunidad para pensar más profundamente en cómo regular de manera efectiva a los reguladores. La jurisprudencia estadounidense sobre el jawboning proporciona un punto de partida útil en este sentido, pero se requiere investigación de otras jurisdicciones para desarrollar criterios adecuados. Una lección que nos dejó la saga de Missouri v. Biden es la importancia de crear registros adecuados de todas las comunicaciones entre funcionarios públicos y corporativos. Como tal, las futuras regulaciones deberían establecer obligaciones de registro en el contexto de interacciones más rutinizadas. Parece ser una condición necesaria para trazar la difícil línea que separa un gobierno efectivo del acoso y el bullying regulatorio.