Esta semana presentamos un nuevo ensayo  que desarrollamos con la Oficina Regional para América del Sur del Instituto Interamericano de Derechos Humanos para AlSur sobre desinformación y la responsabilidad de funcionarios públicos. A diferencia de otras contribuciones, que apuntan a analizar los flujos de información en internet o las responsabilidades que les caben a los intermediarios, este ensayo se enfoca en la responsabilidad que les caben a las fuentes, particularmente a los funcionarios públicos. Un estudio reciente del Oxford University y el Reuters’ Institute muestra que las personas públicas, incluyendo influencers, celebridades, y funcionarios públicos (!) generan menos del 25% de la desinformación pero son responsables por cerca del 70% del engagement (la interacción?) que existe con desinformación. 

El rol de los funcionarios públicos en la difusión de desinformación a esta altura es conocido por todos. Pensemos en los ejemplos de Donald Trump, Jair Bolsonaro o Maduro respecto a la pandemia, su transmisión, las medidas de cuidado, los medicamentos efectivos, etc. y hay ejemplos de sobra. Las respuestas que este tipo de discursos han generado, sobre todo de empresas de internet en su recientemente aceptado rol de moderador de desinformación, fue motivo de acalorados debates. Este ensayo, sin embargo, propone enfocar la problemática de la desinformación no desde la responsabilidad de los intermediarios o las medidas que han tomado (para bien y para mal), sino desde las fuentes. ¿Qué responsabilidad le cabe a los funcionarios públicos por su discurso? ¿Cuáles son los estándares y criterios que rigen la acción de funcionarios públicos en sus declaraciones y expresiones sobre cuestiones de interés público? 

Las preguntas que hoy traemos a la discusión no son nuevas. En 2012 la Corte Constitucional Colombiana falló a favor de un grupo de mujeres liderados por el Centro por los Derechos Reproductivos en un caso promovido contra el Procurador General de Colombia y sus dos subprocuradoras. ¿El motivo? Las peticionarias alegaron que desde 2009 en adelante el Procurador y sus subprocuradoras habían emitido circulares, aparecido en programas de radio y televisión y habian hecho declaraciones públicas tendientes a desinformar. 

Ya en 2012 la Corte Constitucional Colombiana hablaba de desinformación promovida por el Estado y la condenaba. Incluso cita sus propias sentencias desde 2004 en este sentido. Y habla de desinformación en materia de salud, los riesgos que dicha desinformación conlleva, los daños, severos y profundos, reales y concretos, para la salud sexual y reproductiva de las mujeres. La sentencia resulta particularmente relevante hoy, que el interés por el tema de la desinformación parece no tener límites ni de palabras, ni de papel, ni de recursos, ni de atención de sociedad civil, académicos, estados y empresas.  Sostuvo la Corte Constitucional Colombiana que: 

[l]as declaraciones de altos funcionarios públicos -de nivel nacional, local o departamental- sobre asuntos de interés general no entran en el ámbito de su derecho a la libertad de expresión u opinión sino que se constituyen en una forma de ejercer sus funciones a través de la comunicación con la ciudadanía. (Cons. 13)

En resumen, según la jurisprudencia constitucional, los límites del poder-deber de comunicación de los altos funcionarios públicos con la ciudadanía son (i) la veracidad e imparcialidad cuando transmitan información, (ii) la mínima justificación fáctica y la razonabilidad de sus opiniones y, en todo caso, (iii) el respeto de los derechos fundamentales, especialmente de los sujetos de especial protección constitucional. Además, el juicio de responsabilidad por extralimitación de estas barreras es de por sí estricto debido a su condición preeminente frente a la población, pero más aún cuando se utilicen los medios masivos de comunicación.  (cons 13)

Cons 16. “Considera la Sala que los precedentes resumidos son aplicables al Procurador General de la Nación y a sus Delegadas demandadas en el presente proceso. Si bien ninguno de ellos hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público y, en ese sentido, su poder-deber de comunicación con la ciudadanía no tiene el contenido político que estaba involucrado en las sentencias reseñadas, lo cierto es que como funcionarios de un importante órgano de control tienen la facultad y la obligación de, por ejemplo, (i) suministrar información sobre su gestión y sobre temas de interés general relacionados con sus funciones constitucionales y legales, (ii) fijar la posición oficial de la entidad frente a los asuntos de su competencia y (iii) defender su gestión ante las críticas.”

El estudio que hoy presentamos indaga en esta línea para ver cuales son las obligaciones a nivel regional de los funcionarios públicos en torno a sus discursos o expresiones, donde están enraizadas, sobre qué valores se solventan, y como están expresadas, especialmente en dos materias concretas: marcos electorales y salud. 

Taxonomía de las falsedades:

La primera sección del ensayo pretende evaluar en qué contextos la falsedad amerita reproche y por que. Para ello se partió del esquema provisto por el Profesor Sunstein en Liars (2021), donde el autor propone 4 criterios para analizar: la intención de quien miente; la magnitud del daño; la probabilidad del daño; y la inminencia. A estos cuatro criterios creemos que debería agregarse un quinto: las obligaciones de la fuente respecto de su discurso. En la apreciación de la reprochabilidad por la desinformación y las falsedades, debería distinguirse en torno a la fuente y las obligaciones que esta tiene por su profesión, rol o función social, etc.? Creemos que sí. Y así lo confirma la Corte Interamericana, entre otros, en Rios y otros vs. Venezuela. 

¿Cómo están consignadas en las legislaciones nacionales las obligaciones de los funcionarios sobre su discurso?:

Las distintas legislaciones del continente muestran ciertos consensos en materia de reprochabilidad penal sobre la falsificación de documentos públicos, agravadas cuando la falsificación la comete un funcionario público. Las normas legales varían de país a país en cuanto a la extensión del reproche a otro tipo de documentos e instancias, pero permiten verificar que existen ciertas obligaciones que les caben a los funcionarios por la función social que desempeñan en la sociedad. 

Además de las sanciones penales, existen en toda la región normas de carácter administrativo que obligan a ciertos funcionarios públicos a no mentir o por lo menos a hacer esfuerzos por verificar la información que difunden. Estas obligaciones están a su vez relacionadas con los requisitos de los candidatos a ejercer dichas funciones por la confianza que su labor merece.  Prácticamente todos los regímenes administrativos de la región recogen obligaciones de veracidad, buena fe, idoneidad, que redundan en la obligación de no mentir. Finalmente el estudio muestra que tanto las expresiones en materia electoral como las expresiones en materia de salud tienen restricciones adicionales a otro tipo de expresiones por el potencial daño que la desinformación o la falta de información podrían generar en estas áreas en particular. En el primer caso se constatan normas sobre campañas sucias por ejemplo, que imponen obligaciones concretas tanto a funcionarios públicos como a candidatos a cargos públicos. Y en el segundo se constata una regulación propia de los discursos comerciales, esenciales para informar a los consumidores y usuarios sobre las propiedades de medicamentos que justifican estándares distintos a otras disciplinas por el tenor de los potenciales daños. 

Concluimos con una nota y una advertencia. El análisis que hoy publicamos no hace una evaluación en torno a la compatibilidad de las normas citadas con la Convención Americana o con los estándares del Sistema Interamericano. En todos los casos, las restricciones a la libertad de expresión tienen que cumplir con el test tripartito del Sistema Interamericano, respaldado por la jurisprudencia regional comparada, y ha de verificarse su legalidad, necesidad y proporcionalidad. En la ejecución de estas normas por otra parte ha de tenerse especial atención a la plena vigencia de la doctrina de la real malicia, que supone que sólo será responsable quien se exprese falsamente a sabiendas o con manifiesta negligencia. 

Obviamente el tema de las fuentes de la desinformación y la responsabilidad que a cada sector le cabe puede abordarse desde distintos ángulos y disciplinas.  Hoy proponemos retomar el estudio de las obligaciones de los funcionarios públicos en el marco de la discusión sobre desinformación, un tema en el que creemos que la investigación y la búsqueda de soluciones están excesivamente enfocados en los mecanismos de difusión (lease intermediarios de internet). Lo que intentamos fue mapear cómo se evalúan las falsedades en los distintos regímenes jurídicos y éticos que rigen la función pública, en un esfuerzo por complementar la investigación existente. 

 

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