Los requisitos de presencia comercial en la DSA
El pasado 4 de octubre el Consejo de la Unión Europea aprobó la Ley de Servicios Digitales (Digital Services Act o DSA por sus siglas en inglés) la cual pretende regular la responsabilidad de las empresas sobre la moderación de contenido, aumentar la transparencia, proteger la privacidad de los usuarios y regular demás servicios que se desarrollan dentro del ámbito digital.
Esta ley merece ser analizada y discutida en virtud de que algunos de sus puntos – que suelen presentarse en este tipo de regulaciones – proponen un control sobre el territorio digital. Una de estas cuestiones, que será objeto de discusión en este blog, es lo pertinente al artículo 11 que reglamenta los requisitos de presencia local en territorio europeo.
Veámos:
“Los prestadores de servicios intermediarios establecidos en un tercer país que ofrezcan servicios en la Unión deberán designar a un representante legal en la Unión suficientemente facultado y proporcionar información relativa a sus representantes legales, para que sea posible la supervisión y, en su caso, la ejecución eficaz del presente Reglamento en relación con dichos prestadores. También deberá ser posible que el representante legal funcione como punto de contacto, siempre que se cumplan los requisitos pertinentes del presente Reglamento” (el destacado es propio).
Simplificando, podría decirse que los puntos de discusión de este artículo son: (i) la obligación de designar un representante local; (ii) el deber de proporcionar información relativa a los representantes legales, para facilitar la supervisión; y (iii) que el representante legal debe funcionar como punto de contacto.
Tal como fue analizando en este artículo del CELE, para cierto sector de la sociedad civil y la academia especializada la obligación de designar un representante local trae aparejado el riesgo de que las empresas queden sometidas a la arbitrariedad de un gobierno y, por esta razón es que las han designado como hostage clauses, es decir: “cláusulas diseñadas para retener a los representantes y obligarlos a través de esa jurisdicción personal a ejecutar e implementar órdenes locales de toda índole, incluso órdenes contrarias a los derechos humanos”. Algo de esto podemos suponer de la lectura del segundo párrafo del artículo 11 de la DSA:
“Los proveedores de servicios de intermediación ordenarán que sus representantes legales sean abordados, además del proveedor o en lugar del proveedor, por las autoridades de los Estados miembros, la Comisión y la Junta en todas las cuestiones necesarias para la recepción, el cumplimiento y la ejecución de las decisiones dictadas en relación con a este Reglamento. Los proveedores de servicios de intermediación dotarán a su representante legal de los poderes y recursos necesarios para cooperar con las autoridades de los Estados miembros, la Comisión y la Junta y cumplir dichas decisiones” (el destacado es propio).
Es en esta línea que algunos han manifestado preocupaciones respecto a este tipo de regulaciones al permitir posibles arbitrariedades facultadas por este tipo de redacciones sobre la moderación de contenidos. Adicionalmente, si no obedecen con las obligaciones establecidas, el párrafo tercero del artículo 11 de la Ley de Servicios Digitales dispone que:
“El representante legal designado podrá ser considerado responsable por el incumplimiento de las obligaciones previstas en el presente Reglamento, sin perjuicio de las responsabilidades y acciones legales que pudieran iniciarse contra el prestador de servicios de intermediación”.
Tal como puede ver, este párrafo le atribuye responsabilidad al representante designado ante la negación de colaborar con las solicitudes de los distintos Estados de la Unión Europea (esta responsabilidad personal por parte del representante es lo que le ha dado el nombre de cláusulas rehén o hostage).
Es importante destacar que el requisito de que las empresas de redes sociales cuenten con una presencia local pareciera estar convirtiéndose en una tendencia mundial. Como ejemplo representativo del fenómeno, podemos mencionar algunos casos como el de la Netz DG en Alemania. La sección 5 de dicha norma determina la obligación de las empresas de designar a un representante local, tal y como se observa en el artículo 11 de la DSA. Asimismo, la norma alemana prevé multas para aquellas plataformas que bloqueen o eliminen contenidos abiertamente discriminatorios o de discursos de odio. Esto puede ser problemático en materia de libertad de expresión, porque puede alcanzar discursos protegidos, no necesariamente discriminatorios, pero que el gobierno interprete como violatorio a la ley. En consecuencia se podría ver afectado el derecho a manifestarse sin interferencias y a usar cualquier tipo de medio para poder difundir sus expresiones.
Además de considerarse posibles censuras, este tipo de acciones gubernamentales podrían impedir el acceso a cualquier tipo de información afectando el derecho de la ciudadanía a estar constantemente informada y a recibir todo tipo de ideas, opiniones o pensamientos por parte de quien difunde este tipo de contenidos. Por lo que las empresas estarían sometidas entre tomar decisiones que perjudicarán los derechos y libertades de sus usuarios y las posibles sanciones que le puedan afectar por parte del Estado.
Por otro lado, en Brasil, por ejemplo, se presentó una iniciativa cuya regulación también requiere la designación de un representante local y, además, establece responsabilidades para las empresas especializadas en redes sociales o proveedores de mensajería directa privada que tenga más de dos millones de usuarios registrados, estén o no radicados en dicho país. Uno de los puntos en discusión es el relativo a la obligación impuesta a las empresas de proveer a las autoridades estatales los datos hallados en las aplicaciones de mensajería directa, para ser utilizados en procedimientos de investigación criminal por medio de orden judicial, sometiendo entre la espada y la pared a las empresas con sanciones judiciales como sucedió contra el vicepresidente para América Latina de la empresa de redes sociales Facebook, Diego Dzodan arrestado por haberse negado a compartir con la policía mensajes de WhatsApp enviados por presuntos traficantes de drogas para luego ser liberado por un juez al calificar su arresto de “coerción ilegal”.
Esto no es un fenómeno aislado puesto que en existen casos en los que autoridades gubernamentales suelen abusar sobre el tratamiento de datos que se encuentran alojados en este tipo de aplicaciones para tomar medidas que reprimen los derechos de la ciudadanía en pro de una política definida afectando principalmente a las empresas como herramienta a la afectación de estos derechos.
De todas maneras, el tema no está zanjado y la exigencia de designar un representante local para la prestación de determinados servicios en el territorio de un país tampoco parece ser irrazonable. Sin ir más lejos, en Argentina, la Ley N° 24.653 de Transporte Automotor de Cargas de Argentina, en su art. 7.a, establece que, para prestar servicios en el país, las empresas tienen la obligación de tener su sede legal de administración radicada en territorio de la República Argentina, además de requerir la matriculación y el registro de los vehículos.
Sin embargo, el requisito o la exigencia comercial no puede juzgarse de manera aislada al «respeto por el estado de derecho» de cada país. Es decir, este requisito no puede analizarse de la misma forma en cómo se desarrolla desde un país con un buen estado de derecho con uno que tiene un mal estado de derecho. Una condición básica, que vale la pena estudiar pues puede llegar a afectar la forma en que deberíamos evaluar este tipo de requerimientos.
Otras posibles consecuencias de obligar a las empresas a designar un representante local
Además de las posibles vulneraciones de derechos humanos mencionadas anteriormente, la posibilidad de imponer multas a las empresas que no cumplan con estos requisitos o con las órdenes emitidas por un gobierno pueden representar grandes pérdidas para las empresas. Por esta misma razón es que existe la posibilidad de que ante estas nuevas obligaciones las empresas extranjeras decidan dejar de prestar servicios en el país perdiendo oportunidades comerciales que, a su vez, afecte a empresas locales o más chicas que se nutren de ese ecosistema.
Frente a esto, no hay que dejar de lado que las pequeñas y medianas empresas se han visto mayormente beneficiadas por las plataformas y que en cuestiones económicas puede resultar más productivo y beneficioso que pagar publicidad en otros medios como la radio, televisión o, inclusive, a través de vallas. De allí, que si las empresas de plataformas digitales deciden retirarse (como sucedió en Rusia con LinkedIn) por este tipo de regulaciones, las pequeñas y medianas empresas también se verían gravemente afectadas.
Finalmente, y si bien no abordaremos este tema aquí, este tipo de regulaciones podrían a su vez ser contrarias con el derecho económico internacional puesto que existe la posibilidad de que sean incompatibles con obligaciones asumidas por cada país en acuerdos comerciales específicos.
Por todo lo expuesto anteriormente es que nos parece importante que a la hora de abordar la elaboración y redacción de este tipo de medidas se tengan en cuentan las críticas y posibles riesgos esbozados por la academia y sociedad civil para evaluar de manera acaba la compatibilidad de estas medidas con el derechos internacional de los derechos humanos, el derecho internacional comercial y sus posibles impactos económicos.
