EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
El derecho a la privacidad.
Con la construcción del Estado de Derecho tal y como lo conocemos en nuestros días, comenzó la preservación del espacio a la vida privada. En 1789, la Asamblea
Nacional en Francia emitió la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la cual estableció en su artículo 4° que la libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. En el mismo precepto se aclaró que el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los necesarios para garantizar a cualquier otro hombre el libre ejercicio de los mismos derechos. Durante casi 250 años la intimidad ha sido preservada en las leyes fundamentales de los países civilizados, sin importar que adopten un régimen monárquico o republicano, bajo la forma federal o centralizada. La irrupción de los Estados totalitarios va acompañada siempre de la restricción o supresión súbita o paulatina de las libertades civiles, entre las cuales destaca el derecho a la vida privada. En nuestro país, si bien se reconoce en el artículo 6° de la Carta Magna la manifestación de las ideas que no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, su ejercicio queda condicionado a que no implique, entre otros, ataques a la vida privada, la protección es de larga data y de alto nivel, ya que se eleva a rango constitucional, pues la privacidad es un aspecto fundamental de la personalidad humana.
Casi todo lo que hombres y mujeres llevan a cabo durante su vida procede de la esfera privada, pues es en la intimidad, aún en su fuero interno, de donde provienen las motivaciones, causas y razones de su conducta. La piedra angular del gran avance que se dio en la Era Contemporánea radica precisamente en que las y los individuos son soberanos en su vida privada, libres de rendir cuentas en torno a ninguna autoridad de ningún carácter, en torno a lo que hagan o dejen de hacer en la esfera de su vida privada. Cada persona es distinta y decide qué mantiene sólo para sí y cuáles vivencias, pensamientos y emociones comparte y cómo con los demás. El titular del derecho a la vida privada es la propia persona frente a la cual se encuentran obligadas todas las demás de no interferir con ese espacio y abstenerse de hacer público alguno de sus aspectos aún si por cualquier medio tienen acceso a estos. El deber genérico de abstención anterior se transforma en una auténtica prohibición para todos aquellos que pretendan penetrar en la esfera de la intimidad del titular del derecho y ventilar, sin su autorización, cualquier aspecto de su vida privada. Los términos que se han empleado desde 1789 han ido cambiando pero el concepto base de la protección es esencialmente el mismo: sólo el titular del derecho puede decidir qué elementos pueden salir de su esfera privada quedando vedado para los demás cualquier interferencia con su intimidad.
En la intimidad, por lo general, encuentran acomodo diversos tipos de creencias, opiniones y sentimientos, entre los cuales ocupa un lugar preminente la sexualidad. El patrón cultural prevaleciente en nuestro país es proclive a la reserva y confidencialidad en torno a la sexualidad. Entre las experiencias íntimas que con más celo guardan las personas se encuentra la sexualidad. En todo el mundo la sexualidad es una actividad entre las personas que por lo general se mantiene alejada de la mirada de los demás. Aun cuando en nuestro país se han observado numerosos cambios como el uso casi generalizado de anticonceptivos, la proliferación de las relaciones pre maritales y una actitud de mayor apertura en torno a los cuerpos desnudos, especialmente de la mujer, lo cierto es que la sexualidad se mantiene en el ámbito de la reserva y la confidencialidad. La exposición no autorizada de la vida sexual de las personas produce consecuencias graves en las víctimas, en algunos casos devastadoras pues el periodo de recuperación es largo. Además de saberse vulneradas de manera súbita en su intimidad, las víctimas sufren la humillación pública que les dificulta continuar con sus vidas sin discriminación. Las personas tienen derecho a mantener su sexualidad en el ámbito de la esfera de su vida privada.
El mundo interconectado.
La red informática mundial denominada Internet revolucionó las comunicaciones. Ahora altos volúmenes de información están disponibles al alcance de un clic. Las computadoras son cada vez más baratas. Los avances en las tecnologías de la comunicación y de la información han permitido el acceso a internet por medio de teléfonos móviles o celulares. La capacidad de datos permite enviar, además de mensajes de texto, sonidos e imágenes. Como cualquier otro hito científico, junto con la mayor utilidad viene también el uso disfuncional. Tras el anonimato de las redes sociales, algunos cibernautas aprovechan el carácter impersonal de este espacio para distribuir imágenes de contenido sexual desde luego no autorizado exhibiendo a personas por distintos motivos. Jóvenes expertos con conocimientos sobre el Internet y habilidades de programación logran romper las barreras de seguridad de los archivos personales y sustraer datos sensibles. La información que más buscan los modernos depredadores informáticos es precisamente la de índole sexual. Las víctimas son personas con las cuales tienen algún vínculo afectivo princi
palmente ex parejas de las cuales quieren desquitarse por el rompimiento o algún agravio, real o imaginario, recibido. Otro blanco frecuente de ataques digitales son las personas conocidas en el ámbito público. Entre estas últimas destacan las y los artistas, las y los políticos, las y los deportistas, entre otros. Todos ellos con fama pública. También se recurre a pasar imágenes de otras personas haciendo creer que alguien que no participó es protagonista de las mismas, lo cual sin duda muestra un modo delictivo más sofisticado y el dolo más agudo.
Actualmente hay en México 71.3 millones de usuarios de Internet, de acuerdo a la Encuesta Nacional sobre Disponibilidad y Uso de Tecnologías de la Información en los Hogares ENDUTIH 2017. Dicha encuesta practicada por el INEGI destaca que en un año 10 millones de personas más empezaron a usar teléfonos inteligentes. Entre las actividades de los usuarios sobresale el acceso a contenidos audiovisuales con un 78.1% y el acceso a redes sociales con un 76.6%. En cuanto a los teléfonos celulares, el 72.2% de la población mayor de seis años cuenta con un aparato. El 92% de los usuarios se conectan a Internet desde un teléfono móvil. 36.4 millones de personas cuentan con aplicaciones en sus teléfonos: 92.1% instaló mensajería instantánea; 79.8% herramientas de acceso a redes sociales y 69.7% aplicaciones de contenido de audio y video¹.
Como se puede observar, la naturaleza instantánea de la propagación de datos en Internet se traduce en que la exposición de imágenes de contenido sexual con el propósito de causar daño a las personas es susceptible de provocar afectaciones graves principalmente de orden psicológico en las víctimas. Aun contando con recursos y asesores para reconstruir la imagen dañada, es muy difícil que una persona que ha sido expuesta en su sexualidad en línea y en tiempo real pueda recuperar su buena fama en el corto plazo. Por lo general, las víctimas de exposición de imágenes sexuales son recordadas en primer término por los videos infamantes de modo que sus logros, trayectoria e integridad pasan a un segundo término.
Cuando se trata de jóvenes que son victimizados a través de conductas como las que se han venido describiendo, se ha llegado en algunos casos al suicidio ante la
imposibilidad de superar el daño que al extenderse en la red informática mundial se considera como si fuera permanente e irreparable. En una sociedad plenamente interconectada, se justifica el tratamiento de las agresiones a través de la ley penal. La finalidad de la presente iniciativa consiste en tipificar las conductas que causan daño a las personas principalmente en sus sentimientos al difundir en Internet imágenes sobre su sexualidad o bien suplantándoles para causarles daño. Lo anterior aun cuando las imágenes se atribuyen a la persona sin que ésta haya participado en las acciones que fueron reproducidas pero que sí resiente las consecuencias como si lo hubiera hecho.
Elementos del delito.
De conformidad con el artículo 7° del Código Penal Federal, Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales. Con el propósito de que aquellos que optan por difundir a través del Internet en general y de las redes sociales en particular actividades sexuales sin el consentimiento de la víctima, reciban una justa retribución por sus actos con el evidente interés de causar daño, se propone prever y sancionar el delito de envío de imágenes sexuales. En cuanto a los aspectos positivos del injusto propuesto, resulta que en cuanto a la actividad, según la conducta del agente, será un delito de acción. Lo cometerá cualquiera que haciendo uso de los medios electrónicos determinados en la ley penal difunda, desde luego sin autorización, imágenes de contenido sexual. Sujeto activo podrá serlo cualquier persona, sin que se requiera de características especiales para llevarlo a cabo. En armonía con los principios que rigen a los juicios acusatorios, especialmente la presunción de inocencia, no se considera en principio que este ilícito amerite prisión preventiva de oficio. Sin embargo, de actualizarse los supuestos establecidos en el artículo 19 constitucional, sería susceptible de prisión preventiva justificada. En cuanto al resultado, sería un delito de simple actividad pues basta que se realice la conducta sancionada para provocarlo. Por el daño que causa, este delito es de lesión pues destruye en forma directa y efectiva la intimidad de la persona como bien jurídicamente protegido por la norma penal. En cuanto a su duración es un delito instantáneo, pero con efectos permanentes y continuados que es lo característico de la difusión alrededor del mundo de imágenes perniciosas en línea y en tiempo real, que además se pueden reproducir cuantas veces se quiera para lo cual basta con dirigirse a cualquiera de los motores de búsqueda que existen en la Red. Sujeto pasivo puede serlo cualquiera pero en la vida cotidiana es más frecuente que esta conducta recaiga sobre mujeres, producto de los estereotipos que en la contracultura consideran de mayor oprobio para la mujer la exposición no deseada de su sexualidad. En este caso, es importante señalar que en nuestro país se encuentran vigentes conceptos jurídicos que obligan a tomar medidas legislativas adicionales para proteger a las mujeres: la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece en el artículo 6°, fracción V que la violencia sexual es cualquier acto que degrada o daña el cuerpo y/o la sexualidad de la Víctima y que por tanto atenta contra su libertad, dignidad e integridad física. Es una expresión de abuso de poder que implica la supremacía masculina sobre la mujer, al denigrarla y concebirla como objeto.
El también conocido como » sexting » lamentablemente es una práctica que se extiende aceleradamente en todos los niveles de la sociedad mexicana. Cualquier persona, sin importar su posición en la escala social, lo puede cometer: basta con que tenga acceso a una computadora o a un teléfono móvil que cuente con conexión a Internet. Para que el efecto disuasivo propio del Derecho Penal sea eficaz y se logre abatir la impunidad en torno a este ilícito, la autora de la presente iniciativa propone que la punibilidad lleve un componente acorde con la naturaleza tecnológica de los medios empleados para realizar la conducta delictiva. En este orden de ideas, se plantea que quien resulte responsable por haber sido declarada la existencia jurídica del delito y su inequívoca participación en su comisión, sea sancionado con la expulsión del Internet por un periodo igual a la pena de prisión aplicable. Es importante destacar la idoneidad de esta punición, pues para las nuevas generaciones es quizás una pena de mayor intensidad el verse privados a participar en redes sociales y en general en Internet que la misma pena de prisión y la multa. Desde el punto de vista criminológico, el infractor se vería impedido de obtener la satisfacción que implica el participar en el ambiente, si bien de carácter tecnológico, que escogió para desplegar su conducta destructiva.
Finalmente, aunque con base en los ordenamientos cuyo objeto es la protección de los datos personales, los individuos se pueden oponer a aquella información que les afecte, lo cierto es que el derecho al olvido todavía no se encuentra establecido a plenitud en el orden jurídico nacional. De ahí que para privilegiar el propósito fundamental de los juicios acusatorios que es la reparación del daño a las víctimas, se establece asimismo el derecho al olvido sirviendo la sentencia ejecutoria de título para que las víctimas logren el aislamiento del material pernicioso en los motores de búsqueda. La aplicación de esta medida requiere de acudir a los motores de búsqueda que aunque en su mayoría se encuentran en el exterior y, por tanto, sujetos a leyes extranjeras, cuentan sin excepción con representantes en nuestro país, con los cuales se puede establecer contacto y notificar los mandamientos judiciales, tal y como se estipula en el presente decreto.
PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE ADICIONA EL CAPÍTULO II QUE SE INTEGRA CON EL ARTÍCULO 199 OCTIES AL TÍTULO SÉPTIMO BIS DEL LIBRO SEGUNDO DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL.
ARTÍCULO ÚNICO. Se adiciona el Capítulo II denominado “Difusión de imágenes de contenido sexual” que se integra con el artículo 199 Octies al Título Séptimo Bis del Libro Segundo del Código Penal Federal, para quedar como sigue:
Capítulo II.
Difusión de imágenes de contenido sexual.
Artículo 199 Octies.- Se impondrá la pena de prisión y multa establecidos en el precepto anterior a quien haciendo uso de los mismos medios de transmisión de datos, difunda, comparta o haga del conocimiento de terceros, imágenes de contenido sexual sin el consentimiento de las personas que aparecen en las mismas.
Además de las penas anteriores, el Juez ordenará a quien resulte responsable abstenerse de hacer uso del Internet por un lapso igual a la duración de la pena de prisión que se le imponga. El incumplimiento de este deber será sancionado con el pago de un importe igual al monto de la multa que se haya impuesto al responsable. Cualquiera de las víctimas y el Ministerio Público pueden informar al juez sobre la inobservancia por parte del sentenciado a lo dispuesto en este párrafo.
Además de las penas antes mencionadas se obliga de forma oficiosa al responsable al pago de la reparación de daños Integral, consistente en el pago total de gastos por tratamientos psicológicos o psiquiátricos actuales o futuros, así como una indemnización por daños materiales o morales causados a la Víctima, por tratarse de un delito de afectación Psicológica, con efectos y daños en la fama pública y moral.
Las penas anteriores se aumentarán en un tercio si la víctima no aparece en las imágenes pero se le atribuyen por su nombre, apodo, rasgos físicos o cualquier referencia que de manera razonable induzca a considerar que se trata de ella.
En toda sentencia condenatoria que se dicte por este delito, el Juez competente podrá ordenar que el sitio de Internet a través del cual se hayan difundido las imágenes con contenido de desnudez o sexual explícitos lo retire y no lo tenga disponible para su consulta pública en Internet. Asimismo, podrá ordenar a las plataformas de búsqueda que no muestren los hipervínculos a las páginas de Internet que permitan acceder a dichos contenidos sexuales o de desnudez explícitos que de manera expresa establezca el Juez en su sentencia, para lo cual la sentencia deberá identificar los hipervínculos en cuestión.
Las personas, físicas o jurídicas, que cuenten por cualquier título con motores de búsqueda en la red informática mundial denominada Internet que operen en los Estados Unidos Mexicanos, quedan obligadas a atender las indicaciones contenidas en las sentencias ejecutorias de los jueces penales en los términos de este Capítulo.
T r a n s i t o r i o s
ÚNICO. El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Ciudad de México, en el recinto de la Cámara de Senadores del H. Congreso de la Unión el 13 de diciembre de 2018.
SENADORA ALEJANDRA DEL CARMEN LEÓN GASTÉLUM.
