No todo daño debe ser reparado
El daño es un concepto central para el mundo del derecho. Situaciones tan diversas como los accidentes de tránsito y los incumplimientos contractuales son enmarcadas en el derecho de daños. Cuando una persona violó una obligación contractual o extracontractual y esto nos afectó de alguna forma, tenemos derecho a reclamar una reparación. El derecho constitucional también hizo del daño un elemento central. El famoso art. 19 de nuestra Constitución afirma que las acciones privadas que no afecten el orden ni la moral pública ni dañen a un tercero quedan por fuera de la autoridad estatal. Vemos así que el daño tiene dos caras. Por un lado, opera como límite a la autoridad estatal. Por otro, su presencia habilita la posibilidad de ser reparado.
Algunos días atrás la Corte Suprema llevó a cabo una audiencia pública en el marco del caso “Denegri”. En el marco de esta audiencia participaron diferentes actores de la sociedad civil que se presentaron como amigos del tribunal. Entre los participantes se encontraba Horacio Granero, quien afirmó que cuando “una actividad, aunque sea lícita -lo sabemos los abogados-, genera daño, hay una obligación de reparar”. Es decir que según este abogado todos los daños deben ser reparados, incluso cuando se produzcan en el ejercicio lícito de un derecho. Sin embargo, esta forma de entender la relación entre daño, licitud y reparación no es unívoca. Algunos fallos civiles sobre responsabilidad de intermediarios (Molinas, Yafar) no sólo entendieron que el daño producía una obligación de reparación, sino que la existencia de daño volvía al contenido discutido en esos casos “manifiestamente ilícito”. Así, vemos que una serie de actores coinciden en que todo daño debe ser reparado, a pesar de que difieran sobre la posibilidad de que ese daño sea lícito.
Es probable que este tipo de razonamiento esté guiado por un principio que atraviesa al derecho civil y en particular a las discusiones sobre responsabilidad civil: el daño debe ser reparado. Si bien este principio puede funcionar como guía para el análisis de la responsabilidad extracontractual, también es cierto que en los últimos años el derecho privado vivió un proceso de constitucionalización, por lo que es necesario incorporar consideraciones de derechos humanos a la hora de aplicar estos principios.
Todos los casos mencionados hasta aquí están atravesados por la libertad de expresión. Por eso me interesa en los párrafos que siguen hacer algún comentario sobre el rol del daño para este derecho. En particular me interesa discutir la idea de que todos los daños deben ser reparados, ya que esto habilitaría reparaciones por muchas expresiones que generalmente nos parecen protegidas por la libertad de expresión.
Es posible empezar a pensar la relación entre daño y libertad de expresión desde la autonomía personal. Podemos definir a la autonomía de forma muy general (para una discusión de esta idea consultar aquí) como el derecho a hacer aquello que no daña a otros. Ahora bien, la autonomía y la libertad de expresión son derechos diferentes no sólo conceptualmente, sino que todos nuestros principales instrumentos jurídicos los reconocen por separado. Parecería extraño asumir que el universo de casos protegido por la libertad de expresión es un subconjunto del universo de casos protegidos por la autonomía. Si esto fuera así, ¿qué sentido tendría el derecho a la libertad de expresión? Si la libertad de expresión es relevante es porque aporta algo que no aportan los demás derechos. Existiendo el derecho a la autonomía personal, la única forma en la que la libertad de expresión pueda proteger un caso no protegido por la autonomía es si evita la responsabilidad por discursos que producen daño.
Un ejemplo puede ayudar a clarificar este punto. Supongamos que X atraviesa su primer mandato como presidente y que en los próximos meses se celebrarán las elecciones presidenciales. Dada su excelente gestión, X goza de una buena imagen en la ciudadanía y espera ser reelegido sin mayores complicaciones. Ahora bien, dos semanas antes de las elecciones un periodista publica una nota en la que destapa un entramado de corrupción que atraviesa a todo el gobierno, por lo que la imagen de X se desploma y pierde las elecciones. Sin lugar a dudas, la investigación periodística dañó a X a un punto tal que arruinó su carrera política. Sin embargo, parece evidente que este discurso está protegido por la libertad de expresión. Si destapar escándalos de corrupción no fuera un discurso protegido, la libertad de expresión tendría poco sentido.
En este punto, alguien podría marcar que en tanto la información es cierta, no es dañosa. Pero esto no tiene mucho sentido. Imaginemos por un segundo que el entramado de corrupción nunca existió. X es un presidente honorable que fue víctima de una operación mediática para evitar su reelección. Si esto fuera así y la operación mediática fuera lo suficientemente exitosa como para que todos crean en ella, la vida de X no vería ningún cambio respecto a la variante original. Es decir que la afectación que estos discursos le produjeron sería la misma. No hay más daño en un caso que en el otro.
La razón por la que X se ve igualmente afectado por un discurso cierto que por uno falso es que lo que cambia cuando una información es falsa no es el daño que produce sino la existencia de alguna justificación para haberlo producido y la consiguiente obligación del sujeto dañado de soportar ese daño. Su plan de vida sigue exactamente el mismo curso en ambos casos, es decir que la afectación que sufrió X es igual bajo las dos hipótesis aquí planteadas. Si creemos que casos con un mismo daño deben resolverse de formas tan diferentes, esto es porque el daño no es el único criterio para determinar si procede la responsabilidad civil.
La confusión entre ambas no es inocua. Los argumentos que utilizamos en los debates jurídicos serán utilizados en casos nuevos y si los argumentos son problemáticos, es probable que sus conclusiones también lo sean, lo que es especialmente preocupante cuando pensamos en un derecho tan importante como la libertad de expresión. Por lo tanto, es necesario que quienes operan en el mundo del derecho muestren una mayor precisión en la argumentación, ya que de lo contrario podrían propagarse razonamientos problemáticos no sólo por las confusiones conceptuales que traen aparejados, sino también por sus efectos en el largo plazo.
Llegados a este punto, podemos concluir que la libertad de expresión protege una serie de acciones dañosas y que por lo tanto no alcanza con que se verifique una afectación para calificar al contenido como manifiestamente ilícito ni para que se dispare la obligación de reparar. Esto no quiere decir, por supuesto, que el daño y la obligación de reparar por ciertas expresiones estén disociadas. Si bien haber sido dañado no es una condición suficiente para exigir una reparación, sí es una condición necesaria. En consecuencia, el análisis de los casos concretos debe empezar con la verificación del daño pero no puede terminar allí. Su existencia solamente hace que nos movamos a la siguiente pregunta, es decir aquella que indaga en si se trata o no de un daño protegido por la libertad de expresión.