Sobre las posibilidades de la censura privada

Dentro del equipo del CELE discutimos, la semana pasada, la cuestión de la censura privada—-es decir, los casos en los que personas u organizaciones son excluidas del debate público por decisión de empresas privadas que, alegando su propia libertad de expresión deciden expulsar de sus plataformas a personas con discursos indeseables, que violan sus términos y condiciones, etcétera (algunos le llaman deplatforming). La discusión giró muchísimo alrededor del caso Sudestada, en Uruguay: notas que vinculaban a dos estudios jurídicos de ese país con un caso de corrupción en España fueron “desindexadas” por Google a pedido de los involucrados. El caso es interesante por varias razones, una de ellas—-no menor—-es el potencial conflicto de jurisdicción que se adivina en el horizonte. Pero aquí me gustaría desarrollar, tentativamente, una intuición sobre cómo en el derecho constitucional latinoamericano, poco adepto a la doctrina de la “acción estatal”, podría reaccionar ante un reclamo así.

Presento el problema. La doctrina de la acción estatal supone que los derechos constitucionales sólo son oponibles al Estado, y no a los actores privados. Esta regla general vigente en Estados Unidos tiene varias excepciones, pero uno de los derechos en los que casi no “existen” excepciones—-subrayo el casi—-es la libertad de expresión. Allí, los actores privados no pueden violar la libertad de expresión de terceros porque ellos deciden, justamente en ejercicio de su libertad de expresión, qué publicar y qué no el servicio que ofrecen. Con base en este derecho casi absoluto, las plataformas de Internet pueden expulsar al presidente de Estados Unidos sin que éste tenga derecho al pataleo. Los actores privados en ejercicio de derechos constitucionales son casi soberanos al momento de ejercerlos. Esta doctrina de Estados Unidos no existe en la Argentina y, hasta dónde se, tampoco existe en otros países de América Latina (pero se acepta más información al respecto). En Argentina, por caso, la Corte Suprema en el famoso caso Kot señaló cómo un derecho constitucional puede ser afectado por acciones privadas. Y ello merece un remedio legal.

Esta diferencia en doctrinas constitucionales vuelve al reclamo de Sudestada contra Google muy atractivo. Si bien no existe un derecho “a ser indexado”—-y, p.ej., un sitio de pornografía infantil no podría exigir a Google ser indexado y nadie dudaría de ello, o si Google tiene que pagar para indexar sitios noticiosos, deja de ofrecer el servicio y listo—-, sí creo que las decisiones de desindexación deben someterse a un escrutinio estricto. La diferencia entre la indexación y la desindexación es significativa y tiene que ser explicitada. La indexación supone el funcionamiento normal de un sistema automatizado, en este caso, de un buscador, que opera bajo la premisa de que todo lo que existe tiene que ser identificado, almacenado y rankeado de acuerdo a un algoritmo propietario. Las decisiones de desindexación, por el contrario, no son en principios automatizadas, operan de manera direccionada y ante contenidos puntuales (y, en ocasiones, ante pedidos de terceros). La desindexación es una acción deliberada que busca “corregir” el resultado esperado del algoritmo cuando éste corre libremente. En general, las decisiones de desindexación son problemáticas: toda la jurisprudencia sobre responsabilidad de intermediarios que se desarrolló en diversos países de América Latina fue construida sobre la premisa de que permitir remedios genéricos dirigidos a buscadores para que éstos dejen de vincular a ciertas personas con ciertos contenidos generaba un incentivo directo de censura que afectaba al contenido de los terceros que publicaban el contenido (sí, a ese pornógrafo amateur que ponía nombres de modelos como metatags para capturar el tráfico a través de los motores de búsqueda…). Ante reclamos legales, los buscadores tendrían hacia la sobreactuación, para evitar responsabilidades civiles o penales. Es para evitar ese incentivo que el principio—-limitado—-de no responsabilidad de los intermediarios existe. Una de las formas en que esa jurisprudencia se limitó fue mediante la aceptación de los remedios específicos: los afectados por contenido reputado ilícito debe identificar los sitios problemáticos, y así los buscadores pueden proceder hacia la desindexación si hay una orden judicial pertinente (se evita así el riesgo de la sobreactuación, aunque el de la censura privada subsiste).

Lo interesante del caso Sudestada es que aquí no tenemos a pornógrafos amateurs, sino a una de las principales revista de política de Uruguay que enfrenta la desindexación de un contenido de clarísimo interés público. Aplica para ellos lo mismo que hace años argumentábamos para los pornógrafos: excluir a un sitio de los buscadores implica prácticamente hacerlos desaparecer de Internet, porque ninguna persona que no los conoce podrá acceder a sus contenidos (por eso llamábamos a los buscadores intermediarios necesarios de Internet). Sin entrar a analizar las difíciles cuestiones de jurisdicción que plantea el caso, diría: desde el punto de vista constitucional, el reclamo se ve sólido, y la decisión de desindexar este contenido específico debería ser sometida a un escrutinio estricto. Y ello es así porque en América Latina la doctrina de la “acción estatal” no tiene buena prensa ni es parte de nuestras tradiciones constitucionales.

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