No todos los usuarios son iguales (ni deberían serlo)
Esta semana el Washington Post publicó una opinión editorial sobre un tema polémico: el discurso de personas y funcionarios públicos en redes sociales. La nota critica la forma en la que este discurso ha sido tratado por plataformas como Twitter y Facebook y la aplicación de criterios distintos para estas personas, y destaca el proceso que establece la comunidad de wikipedia para lidiar con entradas vinculadas a personajes públicos. Yo creo que comparar la expresión sobre funcionarios públicos con la expresión de funcionarios públicos es mezclar peras con batatas.
En los últimos 24 meses hemos visto desarrollarse un debate interesante pero un tanto superfluo, en mi humilde opinión, en torno a qué hacer con las expresiones de funcionarios públicos en redes sociales. La opinión que parece preponderante en estos días es que las expresiones de funcionarios públicos deberían estar sujetas a las mismas reglas de comunidad que las de cualquier otra persona. Este argumento puede estar fundado, en el mejor de los casos, en una interpretación literal del principio de igualdad ante la ley. Sin embargo, me permito argumentar que esta concepción de la igualdad no es correcta, desoye los criterios básicos en materia de libertad de expresión desarrollados nacional, regional e internacionalmente, y los argumentos que le dan sustento amenazan nuestra concepción de la democracia misma.
Escribimos en 2019 con Javier Pallero una nota para este blog donde abordamos algunos puntos iniciales sobre esta conversación. En esa nota destacamos, entre otras cosas, que la expresión de interés público es expresión especialmente protegida en el marco de todos los sistemas internacionales y regionales de derechos humanos. La expresión de interés público goza de una protección adicional a otras expresiones, particularmente en materia de elecciones y en cuestiones de gobierno democratico. La jurisprudencia interamericana al igual que las de ONU y Europa (y los tribunales nacionales por lo menos en nuestra región americana), desarrollan la distinción entre personas públicas y privadas y sostienen que las primeras han de tener un margen de tolerancia más amplio frente a expresiones que posiblemente impacten en sus derechos a la intimidad o en la reputación y buen nombre. La Corte Interamericana, siguiendo a la estadounidense, explica que esta distinción no se basa en atributos personales sino en el cargo o rol que la persona desempeña en la sociedad (Ver por ej. Kimel, Canese, Herrera Ulloa); y que este margen de tolerancia en definitiva se debe a la exposición que voluntariamente ha tenido esta persona por su conducta (celebridades) o por su función (funcionarios públicos electos y otros con responsabilidades importantes para el desarrollo de la cosa pública).
Ahora bien, la distinción que los tribunales hacen en torno a los funcionarios y personas públicas, hasta acá, y en la mayoría abrumadora de los casos, ha sido en torno a expresiones sobre ellos. Es decir, la doctrina y jurisprudencia sostienen que debe poder decirse más sobre estas personas de lo que admitiremos respecto de otras. Así por ejemplo, la Corte Interamericana en Fontevechia sostiene que el medio que publicó fotos dentro de la quinta presidencial del ex presidente con su hijo no reconocido y una diputada provincial no constituyó una violacion la intimidad del mandatario pues la conducta del presidente respecto de ese hijo y respecto de esa funcionaria pública era de interés público. En la misma línea en el caso Canese sostuvo que la condena al Sr. Canese, candidato a Presidente del Paraguay, en sede penal por calumnias e injurias contra otro candidato a presidente constituía una violacion de su libertad de expresión. La doctrina desarrollada en torno a la tolerancia que deben mostrar los funcionarios y personas públicas encuentra su fundamento en la necesidad de garantizar amplitud y acceso a información de interés público. No menos expresión, sino más expresión.
La discusión en torno a qué hacer con la expresión de funcionarios y personas publicas en redes sociales, por su parte, no se refiere a la expresión sobre ellas sino a expresiones generadas por ellas. El funcionario como autor. Este tema no está abordado ni remotamente al mismo detalle en la jurisprudencia internacional o local comparada. Sin embargo si existen criterios y principios útiles para informar este debate.
La postura que parece primar es la de la perspectiva del daño. El daño es un elemento necesario para atribuir responsabilidad y por ende relevante. El discurso de personas y funcionarios públicos goza de más atención, más visibilidad y más difusión que el de otras personas y por ende si el discurso es potencialmente dañino, su ámbito de extensión será mayor y por ende más problemático. Este es el criterio que parecen estar adoptando las empresas de internet principalmente, siendo quizás el ejemplo más notorio el de Twitter, que habla abiertamente de la “salud de la conversación”. El mismo criterio parece haber adoptado el oversight board de Facebook cuando en el caso Trump recomienda que las expresiones de funcionarios no sean especialmente atendidas sino en conjunto con expresiones de personas públicas, celebridades, etc.
Sin quitarle mérito al daño como criterio necesario, mi argumento es que no es suficiente: no es ni debe ser el único. La salud de la conversación no es necesariamente la salud de la democracia. Y aquí es donde creo que deberían entrar otros criterios que están desarrollados en la jurisprudencia y en los principios y que actualmente no parecen haber hecho mella en esta discusión.
El discurso de funcionarios públicos y personas públicas puede ser igualado desde la perspectiva del potencial daño. Pero no es igual. Los funcionarios públicos tienen obligación de pronunciarse sobre ciertos temas por su labor, tienen obligaciones de decir verdad en ciertas instancias, y tienen penas incluso agravadas por manifestar falsedades. Como comprobamos con E Bertoni en un paper reciente, los actos administrativos tienen que estar fundados, la falta de causa o motivación es motivo de nulidad, y la falsedad en la motivación también. Las mentiras de los funcionarios públicos tienen consecuencias que otras mentiras no tienen.
En la misma línea, aunque lo abordamos solo tangencialmente en el paper, estas obligaciones e implicancias respecto del discurso de funcionarios públicos tiene su correlato en los principios generales que rigen la función pública y el acceso a la información. Todas las leyes de acceso a la información prevén el principio de apertura, transparencia y máxima divulgación, por ejemplo, siendo las excepciones taxativas y debiéndose interpretarlas de manera restrictiva (Claude Reyes v Chile). En paralelo, todos los ordenamientos establecen una presunción en torno al conocimiento de los ciudadanos de la ley -la ley se presume conocida-. Pero en definitiva, el sano funcionamiento de una democracia supone el acceso del ciudadano común a las acciones y expresiones de sus representantes.
El Estado habla a través de sus representantes. El gobierno de turno, cualquiera sea, está compuesto por estas individualidades. Conocer y poder juzgar lo que nuestros representantes hacen y dicen, cómo fundamentan sus políticas públicas, como piensan la cosa pública, hace parte esencial del ejercicio democratico, sin el cual no existe posibilidad de control, de rendición de cuentas o incluso en el sentido más restrictivo de la democracia, un proceso electoral válido. Ello porque como establece la Corte Interamericana ya en 1985, un pueblo sin información no es plenamente libre. Esta frase que muchos utilizan, a mi entender equivocadamente, para argumentar por medidas más activas contra la desinformación, tiene que ser leída en contexto. En el mismo texto la propia Corte sostiene que esa información esencial a la que se refiere no puede ser filtrada por verdadera o falsa ni su protección estar condicionada por estos atributos.
Si entendemos la democracia como una conversación entre iguales-Nino/Gargarella-, no podemos admitir a priori que algunos miembros pueden distinguir entre hechos y falsedades y otros no. Tenemos que confiar en que todos tienen derecho a juzgar por sí mismos. Y esta confianza no ha de ser ciega tampoco. Tiene que estar construida a partir de un sistema de educación robusto, un marco legal tendiente a facilitar la construcción de conocimiento y cultura, y una tradición de transparencia y accountability.
Todo esto que describo puede en mayor o menor medida impactar en la decisión que los actores privados que administran una parte importante de nuestro discurso tomen respecto de las expresiones de funcionarios públicos. Al final del día, las reglas de autorregulación que las empresas adoptan, incluidas las decisiones de código y de civilidad en la plataforma, son por su propia naturaleza más restrictivas que las leyes que guían esta conversación. Sin embargo, en la determinación de esas reglas estos elementos que distinguen los actores, las responsabilidades, y las expresiones de unas y otras personas han de ser tenidas en cuenta y el criterio no debería quedar limitado a un elemento -el daño- sino mirar la trascendencia del tema en su conjunto.
